STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI CONVERTIBILI IN AZIONI

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166. Strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni (artt. 2346, comma 6, c.c.)

La disciplina statutaria degli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (quand’anche contenuta in un regolamento allegato allo statuto quale sua parte integrante) può prevedere la loro conversione in azioni di nuova emissione della medesima società, alle seguenti condizioni e modalità:

a) gli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni devono essere offerti in opzione ai sensi dell’art. 2441, comma 1, c.c., a meno che ricorra una delle cause di esclusione o di non spettanza del diritto di opzione previste dalla legge, dovendosi in tal caso applicare la disciplina da esse conseguenti, con particolare riferimento a quanto disposto dall’art. 2441, commi 4, 5, 6 e 8, c.c., salvo il consenso unanime degli aventi diritto;

b) l’apporto a fronte del quale vengono emessi gli strumenti finanziari partecipativi, ove diverso dal denaro, deve aver ad oggetto beni o diritti rientranti nell’area dei beni conferibili ai sensi dell’art. 2342 c.c. e deve essere oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 2343 o 2343-ter c.c., al fine di verificare che il valore dell’apporto, al momento dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi, sia almeno pari all’ammontare dell’aumento di capitale (inclusivo di eventuale sovrapprezzo) a servizio della conversione;

c) contestualmente all’emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, la società deve deliberare un aumento di capitale a servizio della conversione, per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione, che non può essere superiore (tenuto conto dell’eventuale sovrapprezzo) al debito verso i titolari di strumenti finanziari partecipativi, ove essi abbiano diritto a rimborso, oppure alla riserva da iscrivere in bilancio a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi, ove essi non abbiano diritto a rimborso;

d) la conversione, qualora gli strumenti finanziari partecipativi non abbiano diritto a rimborso, comporta l’utilizzo della riserva creatasi a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi o di altra riserva a ciò resa disponibile dalla società e deve quindi ritenersi subordinata alla sussistenza delle medesime;

e) qualora tuttavia le azioni della società, al momento della delibera di emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili, siano prive dell’indicazione del valore nominale, è data la possibilità che la società deliberi l’emissione delle azioni a servizio della conversione senza un corrispondente aumento del capitale sociale, con conseguente incremento del numero delle azioni (al momento della conversione) a valere sul medesimo ammontare nominale del capitale sociale, venendo così meno la correlazione tra l’emissione delle nuove azioni e la sussistenza della riserva da imputare a capitale.

MOTIVAZIONE
 

La possibilità di prevedere la convertibilità in azioni di nuova emissione quale prerogativa di strumenti finanziari diversi dalle azioni, emessi dalla medesima società, è prevista espressamente dalla legge solo con riferimento alle obbligazioni (art. 2420-bis c.c.). Si tratta tuttavia di una prerogativa che non può ritenersi esclusiva delle obbligazioni in senso proprio, bensì deve essere ritenuta compatibile anche con riferimento agli altri strumenti finanziari emessi dalle s.p.a. e tra questi anche agli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.)

In tal senso milita anzitutto la disposizione dell’art. 2411, comma 3, c.c., che estende l’intera disciplina delle obbligazioni (ivi compresa, dunque, la disciplina delle obbligazioni convertibili) a tutti gli «strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società». Siffatta estensione – quand’anche non fosse ritenuta direttamente applicabile agli s.f.p. di cui all’art. 2346, comma 6, c.c. (in quanto appartenenti al diverso genus degli strumenti «partecipativi») – denota comunque la natura non tassativa e «riservata» delle norme in tema di conversione delle obbligazioni in azioni di nuova emissione. Inoltre, dal punto di vista sistematico, la circostanza che il legislatore consenta la conversione delle obbligazioni, aventi per definizione un contenuto «finanziario» in senso stretto (debito), induce a ritenere che, a maggior ragione, ciò debba reputarsi possibile con riferimento agli s.f.p., che hanno o possono avere un contenuto «partecipativo» o «ibrido» (quasiequity), più vicino al contenuto dei titoli azionari (equity).
Ritenuta ammissibile la previsione della facoltà di conversione – in linea del resto con la dottrina quasi unanime e con l’unico precedente giurisprudenziale ad oggi disponibile – si tratta di individuare le modalità e le condizioni alle quali ciò possa avvenire. A tal riguardo, la massima prende posizione su diversi aspetti, che possono essere motivati come segue.
La necessità di offrire in opzione ai soci gli s.f.p. convertibili, affermata sub a), si fonda sull’applicabilità dell’art. 2441, comma 1, c.c., che impone di offrire in opzione non solo le azioni di nuova emissione bensì anche le obbligazioni convertibili. La ratio sottesa alla norma, evidentemente volta a tutelare l’interesse dei soci al mantenimento della misura e del valore della propria partecipazione non solo quando vengono emesse azioni ma anche quando vengono emessi titoli che possono divenire azioni in un secondo tempo, sembra infatti pienamente sussistente anche nel caso di emissione di strumenti finanziari diversi dalle obbligazioni, allorché essi siano convertibili in azioni. La sua natura non eccezionale, del resto, la rende senz’altro applicabile in via analogica anche nel caso di specie, privo di espressa disciplina legale.
La circostanza che attraverso la conversione degli s.f.p. si ottenga – in sostanza e in via potenziale – l’emissione di azioni a fronte dell’apporto effettuato dai sottoscrittori degli s.f.p., impone inoltre di evitare la violazione o comunque l’elusione delle norme in tema di conferimenti in natura (art. 2342 e ss. c.c.). Ciò implica, come indicato sub b) nel testo della massima, la necessità di rispettare, con riferimento agli apporti in sede di sottoscrizione degli s.f.p. convertibili, le stesse norme dettate per i conferimenti diversi dal denaro in sede di sottoscrizione di azioni, per quanto riguarda sia la delimitazione dell’area dei beni conferibili sia il procedimento di valutazione e i conseguenti limiti nella determinazione del «prezzo» di emissione.
Quanto ai tempi e alle modalità con cui la società emittente deve «creare la provvista» delle azioni da emettere al momento dell’esercizio del diritto di conversione, si ritiene che trovi applicazione l’art. 2420-bis, comma 2, c.c., nella parte in cui stabilisce che «contestualmente la società deve deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione». Si tratta di applicazione

analogica, giustificata da una ratio del pari sussistente anche in caso di emissione di s.f.p. convertibili, ovvero di applicazione diretta, qualora si dovesse ritenere che il rinvio operato dal già citato art. 2411, comma 3, c.c., abbia ad oggetto non solo le c.d. «para-obbligazioni

» ma anche gli s.f.p. Tale aumento di capitale, come precisato sub c) nel testo della massima, verrebbe poi coperto, al momento dell’esercizio della facoltà di conversione, in due possibili modalità: (i) mediante estinzione del debito da rimborso, corrispondente agli s.f.p. convertiti, analogamente a quanto avviene in caso di conversione di obbligazioni, qualora gli s.f.p. convertibili attribuissero diritto al rimborso; (ii) mediante imputazione a capitale di parte della riserva creatasi con l’apporto versato dai sottoscrittori degli s.f.p. convertibili, qualora essi non attribuissero diritto al rimborso.
In tale ultima ipotesi, la massima ha modo di precisare sub d) che la facoltà di conversione deve ritenersi subordinata alla permanenza in essere della riserva da apporto degli s.f.p. (o di altre riserve disponibili) in misura almeno pari all’aumento di capitale da eseguirsi a servizio della conversione. Sebbene ciò possa risultare iniquo nel rapporto tra gli interessi degli azionisti e quelli dei titolari di s.f.p. – giacché le perdite che erodono le riserve comportano la perdita del diritto di conversione dei secondi, senza modificare i diritti dei primi – non potrebbe infatti giustificarsi la creazione di nuovo capitale sociale qualora tale riserva si fosse nel frattempo estinta per perdite. Né sarebbe del resto possibile evitare che in caso di perdite si riduca (anche) questa riserva, al pari di tutte le altre riserve, prima della riserva legale e del capitale sociale. Si ritiene tuttavia possibile, come indicato sub e) nel testo della massima, che in presenza di azioni senza indicazione del valore nominale la delibera di emissione delle azioni a servizio della conversione avvenga senza un corrispondente aumento del capitale sociale, bensì con contestuale diminuzione della parità contabile delle azioni in circolazione, fermo l’ammontare del capitale sociale, conformemente a quanto affermato nella massima 169, alla quale si rinvia anche per le ulteriori motivazioni a sostegno di tale interpretazione.
Resta aperto il problema circa la spettanza del diritto di opzione, in caso di emissione di azioni od obbligazioni convertibili in azioni a favore dei titolari di s.f.p. convertibili in azioni precedentemente emessi. Così come resta aperta la questione della legittimità di una clausola statutaria che espressamente preveda o attribuisca tale diritto di opzione agli s.f.p. convertibili in azioni. Se da un lato, l’art. 2441, comma 1, c.c. può essere considerato applicabile anche in tal caso mediante il rinvio contenuto nell’art. 2411, comma 3, c.c. ovvero in via analogica, dall’altro milita in senso contrario l’orientamento assunto dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 18 dicembre 2008, C – 338/06.

BREVI NOTE

La Massima in esame analizza, in modo molto incisivo, la fattispecie della conversione in azione di strumenti finanziari partecipativi.

L’ ipotesi, nella sua complessità, investe molteplici aspetti giuridici che vanno assemblati per ottenere una organica visione:

  1. a) natura giuridica degli strumenti finanziari partecipativi e conversione in azioni, completamente differente dai prestiti obbligazionari convertibili, ancorché estendibile il relativo normato;
  2. b) opzione ex art. 2441 comma 1 c.c.;
  3. c) valutazione ex artt. 2343 o 2343-ter c.c.;
  4. d) aumento di capitale a servizio della conversione;
  5. e) eventuale utilizzo di riserve;
  6. f) società in cui le azioni siano prive di valore nominale.

E’ proprio sulla possibilità di estendere la normativa del p.o.c. agli strumenti finanziari partecipativi (orientamento condivisibile) che la Massima fonda l’ intero progetto di studio, anche se il normato del III comma dell’art. 2411 c.c. (cui si riferisce la massima) fa testuale espresso richiamo al diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale estendendolo agli strumenti finanziari, trascurando completamente l’ipotesi di conversione.

166. Strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni (artt. 2346, comma 6, c.c.)

La disciplina statutaria degli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (quand’anche contenuta in un regolamento allegato allo statuto quale sua parte integrante) può prevedere la loro conversione in azioni di nuova emissione della medesima società, alle seguenti condizioni e modalità:

a) gli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni devono essere offerti in opzione ai sensi dell’art. 2441, comma 1, c.c., a meno che ricorra una delle cause di esclusione o di non spettanza del diritto di opzione previste dalla legge, dovendosi in tal caso applicare la disciplina da esse conseguenti, con particolare riferimento a quanto disposto dall’art. 2441, commi 4, 5, 6 e 8, c.c., salvo il consenso unanime degli aventi diritto;

b) l’apporto a fronte del quale vengono emessi gli strumenti finanziari partecipativi, ove diverso dal denaro, deve aver ad oggetto beni o diritti rientranti nell’area dei beni conferibili ai sensi dell’art. 2342 c.c. e deve essere oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 2343 o 2343-ter c.c., al fine di verificare che il valore dell’apporto, al momento dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi, sia almeno pari all’ammontare dell’aumento di capitale (inclusivo di eventuale sovrapprezzo) a servizio della conversione;

c) contestualmente all’emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, la società deve deliberare un aumento di capitale a servizio della conversione, per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione, che non può essere superiore (tenuto conto dell’eventuale sovrapprezzo) al debito verso i titolari di strumenti finanziari partecipativi, ove essi abbiano diritto a rimborso, oppure alla riserva da iscrivere in bilancio a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi, ove essi non abbiano diritto a rimborso;

d) la conversione, qualora gli strumenti finanziari partecipativi non abbiano diritto a rimborso, comporta l’utilizzo della riserva creatasi a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari partecipativi o di altra riserva a ciò resa disponibile dalla società e deve quindi ritenersi subordinata alla sussistenza delle medesime;

e) qualora tuttavia le azioni della società, al momento della delibera di emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili, siano prive dell’indicazione del valore nominale, è data la possibilità che la società deliberi l’emissione delle azioni a servizio della conversione senza un corrispondente aumento del capitale sociale, con conseguente incremento del numero delle azioni (al momento della conversione) a valere sul medesimo ammontare nominale del capitale sociale, venendo così meno la correlazione tra l’emissione delle nuove azioni e la sussistenza della riserva da imputare a capitale.

MOTIVAZIONE
 

La possibilità di prevedere la convertibilità in azioni di nuova emissione quale prerogativa di strumenti finanziari diversi dalle azioni, emessi dalla medesima società, è prevista espressamente dalla legge solo con riferimento alle obbligazioni (art. 2420-bis c.c.). Si tratta tuttavia di una prerogativa che non può ritenersi esclusiva delle obbligazioni in senso proprio, bensì deve essere ritenuta compatibile anche con riferimento agli altri strumenti finanziari emessi dalle s.p.a. e tra questi anche agli strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c. (s.f.p.)

In tal senso milita anzitutto la disposizione dell’art. 2411, comma 3, c.c., che estende l’intera disciplina delle obbligazioni (ivi compresa, dunque, la disciplina delle obbligazioni convertibili) a tutti gli «strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso del capitale all’andamento economico della società». Siffatta estensione – quand’anche non fosse ritenuta direttamente applicabile agli s.f.p. di cui all’art. 2346, comma 6, c.c. (in quanto appartenenti al diverso genus degli strumenti «partecipativi») – denota comunque la natura non tassativa e «riservata» delle norme in tema di conversione delle obbligazioni in azioni di nuova emissione. Inoltre, dal punto di vista sistematico, la circostanza che il legislatore consenta la conversione delle obbligazioni, aventi per definizione un contenuto «finanziario» in senso stretto (debito), induce a ritenere che, a maggior ragione, ciò debba reputarsi possibile con riferimento agli s.f.p., che hanno o possono avere un contenuto «partecipativo» o «ibrido» (quasiequity), più vicino al contenuto dei titoli azionari (equity).
Ritenuta ammissibile la previsione della facoltà di conversione – in linea del resto con la dottrina quasi unanime e con l’unico precedente giurisprudenziale ad oggi disponibile – si tratta di individuare le modalità e le condizioni alle quali ciò possa avvenire. A tal riguardo, la massima prende posizione su diversi aspetti, che possono essere motivati come segue.
La necessità di offrire in opzione ai soci gli s.f.p. convertibili, affermata sub a), si fonda sull’applicabilità dell’art. 2441, comma 1, c.c., che impone di offrire in opzione non solo le azioni di nuova emissione bensì anche le obbligazioni convertibili. La ratio sottesa alla norma, evidentemente volta a tutelare l’interesse dei soci al mantenimento della misura e del valore della propria partecipazione non solo quando vengono emesse azioni ma anche quando vengono emessi titoli che possono divenire azioni in un secondo tempo, sembra infatti pienamente sussistente anche nel caso di emissione di strumenti finanziari diversi dalle obbligazioni, allorché essi siano convertibili in azioni. La sua natura non eccezionale, del resto, la rende senz’altro applicabile in via analogica anche nel caso di specie, privo di espressa disciplina legale.
La circostanza che attraverso la conversione degli s.f.p. si ottenga – in sostanza e in via potenziale – l’emissione di azioni a fronte dell’apporto effettuato dai sottoscrittori degli s.f.p., impone inoltre di evitare la violazione o comunque l’elusione delle norme in tema di conferimenti in natura (art. 2342 e ss. c.c.). Ciò implica, come indicato sub b) nel testo della massima, la necessità di rispettare, con riferimento agli apporti in sede di sottoscrizione degli s.f.p. convertibili, le stesse norme dettate per i conferimenti diversi dal denaro in sede di sottoscrizione di azioni, per quanto riguarda sia la delimitazione dell’area dei beni conferibili sia il procedimento di valutazione e i conseguenti limiti nella determinazione del «prezzo» di emissione.
Quanto ai tempi e alle modalità con cui la società emittente deve «creare la provvista» delle azioni da emettere al momento dell’esercizio del diritto di conversione, si ritiene che trovi applicazione l’art. 2420-bis, comma 2, c.c., nella parte in cui stabilisce che «contestualmente la società deve deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione». Si tratta di applicazione

analogica, giustificata da una ratio del pari sussistente anche in caso di emissione di s.f.p. convertibili, ovvero di applicazione diretta, qualora si dovesse ritenere che il rinvio operato dal già citato art. 2411, comma 3, c.c., abbia ad oggetto non solo le c.d. «para-obbligazioni

» ma anche gli s.f.p. Tale aumento di capitale, come precisato sub c) nel testo della massima, verrebbe poi coperto, al momento dell’esercizio della facoltà di conversione, in due possibili modalità: (i) mediante estinzione del debito da rimborso, corrispondente agli s.f.p. convertiti, analogamente a quanto avviene in caso di conversione di obbligazioni, qualora gli s.f.p. convertibili attribuissero diritto al rimborso; (ii) mediante imputazione a capitale di parte della riserva creatasi con l’apporto versato dai sottoscrittori degli s.f.p. convertibili, qualora essi non attribuissero diritto al rimborso.
In tale ultima ipotesi, la massima ha modo di precisare sub d) che la facoltà di conversione deve ritenersi subordinata alla permanenza in essere della riserva da apporto degli s.f.p. (o di altre riserve disponibili) in misura almeno pari all’aumento di capitale da eseguirsi a servizio della conversione. Sebbene ciò possa risultare iniquo nel rapporto tra gli interessi degli azionisti e quelli dei titolari di s.f.p. – giacché le perdite che erodono le riserve comportano la perdita del diritto di conversione dei secondi, senza modificare i diritti dei primi – non potrebbe infatti giustificarsi la creazione di nuovo capitale sociale qualora tale riserva si fosse nel frattempo estinta per perdite. Né sarebbe del resto possibile evitare che in caso di perdite si riduca (anche) questa riserva, al pari di tutte le altre riserve, prima della riserva legale e del capitale sociale. Si ritiene tuttavia possibile, come indicato sub e) nel testo della massima, che in presenza di azioni senza indicazione del valore nominale la delibera di emissione delle azioni a servizio della conversione avvenga senza un corrispondente aumento del capitale sociale, bensì con contestuale diminuzione della parità contabile delle azioni in circolazione, fermo l’ammontare del capitale sociale, conformemente a quanto affermato nella massima 169, alla quale si rinvia anche per le ulteriori motivazioni a sostegno di tale interpretazione.
Resta aperto il problema circa la spettanza del diritto di opzione, in caso di emissione di azioni od obbligazioni convertibili in azioni a favore dei titolari di s.f.p. convertibili in azioni precedentemente emessi. Così come resta aperta la questione della legittimità di una clausola statutaria che espressamente preveda o attribuisca tale diritto di opzione agli s.f.p. convertibili in azioni. Se da un lato, l’art. 2441, comma 1, c.c. può essere considerato applicabile anche in tal caso mediante il rinvio contenuto nell’art. 2411, comma 3, c.c. ovvero in via analogica, dall’altro milita in senso contrario l’orientamento assunto dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza del 18 dicembre 2008, C – 338/06.

BREVI NOTE

La Massima in esame analizza, in modo molto incisivo, la fattispecie della conversione in azione di strumenti finanziari partecipativi.

L’ ipotesi, nella sua complessità, investe molteplici aspetti giuridici che vanno assemblati per ottenere una organica visione:

  1. a) natura giuridica degli strumenti finanziari partecipativi e conversione in azioni, completamente differente dai prestiti obbligazionari convertibili, ancorché estendibile il relativo normato;
  2. b) opzione ex art. 2441 comma 1 c.c.;
  3. c) valutazione ex artt. 2343 o 2343-ter c.c.;
  4. d) aumento di capitale a servizio della conversione;
  5. e) eventuale utilizzo di riserve;
  6. f) società in cui le azioni siano prive di valore nominale.

E’ proprio sulla possibilità di estendere la normativa del p.o.c. agli strumenti finanziari partecipativi (orientamento condivisibile) che la Massima fonda l’ intero progetto di studio, anche se il normato del III comma dell’art. 2411 c.c. (cui si riferisce la massima) fa testuale espresso richiamo al diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale estendendolo agli strumenti finanziari, trascurando completamente l’ipotesi di conversione.