LE POTENZIALITA’ DI UTILIZZO DELLO “EARN OUT” TRA DIRITTO SOCIETARIO E DIRITTO CIVILE

GIORNATA DI STUDIO – Arce 08 luglio 2022

LE POTENZIALITA’ DI UTILIZZO DELLO “EARN OUT” TRA DIRITTO SOCIETARIO E DIRITTO CIVILE

TITOLO I

INTRODUZIONE

Le motivazioni di questo breve studio si fondano su due evidenti presupposti legati da un forte nesso logico e cronologico.

1)Il primo è che l’accelerazione e la complessità dei traffici economico-finanziari del mondo di oggi richiede sempre più allo operatore di diritto sforzi interpretativi per il loro corretto inquadramento in fattispecie giuridiche.

Se, come abbiamo sempre detto al fine di un equilibrato sviluppo socio – economico, il diritto “regola il mercato” e non viceversa, gli schemi interpretativi rigidi, retaggio di un passato dottrinario, sono indubbiamente in affanno nell’inquadrare la continua evoluzione degli scambi economici in realtà giuridiche.

Occorrono, quindi, nuovi presidi ermeneutici più elastici; quelli che la dottrina più recente ed avanzata ha definito “nuove frontiere dell’interpretazione”.

Ma in che modo e quale tutela ha il Notaio nell’ offrire queste risposte alle legittime richieste della nostra utenza? Fin dove ci possiamo spingere nell’interpretare e plasmare il diritto e, quindi, redigere un atto notarile rispondente alle attese e, d’altro canto, giuridicamente ineccepibile?

2)Qui ci sorregge una bellissima sentenza della Cassazione dell’ 8 maggio 2015 n. 9425 che, prendendo spunto da altri pronunciati della stessa Corte, recita testualmente:

“ il divieto di cui al menzionato art. 28 sussiste quando si sia formato in dottrina ed in giurisprudenza un consolidato orientamento contrario: invero l’avverbio espressamente che in tale disposizione qualifica la categoria degli atti proibiti dalla legge deve intendersi inequivocamente. A fronte di diversità di opinioni la Corte si limita a prendere atto della diversità di opinioni ai fini della valutazione della configurabilità o meno della infrazione addebitata al Notaio.”

L’esistenza di diversi orientamenti dottrinari, allorchè l’atto non sia manifestamente contrario a norme imperative, esclude in radice la manifesta contrarietà all’ordine pubblico.

Questa sentenza, in punto di principio, altro non dice che il Notaio è, può e deve essere un interprete del diritto: riafferma il nostro ruolo di fine giurista, oltre la vetusta ed immeritata etichetta di mero verbalizzatore/certificatore.

TITOLO II

EARN OUT

AMBITO DI APPLICAZIONE ORIGINARIO

CESSIONE PARTECIPAZIONI SOCIALI E/O AZIENDE

Mutuando dalla esperienza americana, la attuale contrattualistica commerciale avente ad oggetto la cessione di partecipazioni sociali e/o di complessi aziendali utilizza, sempre più, le clausole cd. di earn out, come bilanciamento di contrapposti interessi e riequilibrio di possibili asimmetrie negoziali (aspettative del cedente e del cessionario). Le parti convengono che, al momento della stipulazione del contratto, il cessionario corrisponderà al cedente un corrispettivo base e, contestualmente, differiscono ad un momento successivo il pagamento di un corrispettivo ulteriore, vincolato al verificarsi di determinate circostanze dettagliatamente specificate dalle stesse parti (raggiungimento di prefissati obiettivi strategici o economici delle società o delle aziende oggetto del contratto) cd “importo addizionale”.

PRESUPPOSTO:

Il presupposto fondamentale ed imprescindibile su cui si fonda tutta la essenza e la ratio della clausola è che il bene/organizzazione oggetto del contratto deve essere una “entità dinamica” con potenziale evolutivo e non una “entità statica”. Cioè il “bene oggetto” deve essere, di per sé, mutevole nella sua destinazione o utilizzo, soggetto ad un ad un prevedile incremento o decremento di valutazione economica, che fa scattare l’equilibratore di prezzo.

ELEMENTI ESSENZIALI

Indubbiamente le tecniche giuridiche afferenti l’earn out sono atipiche, ovvero introdotte nella prassi giuridica domestica sulla scorta di esperienze straniere di diritto anglosassone (common law). Pertanto occorre recepirle e coordinarle validamente con il nostro ordinamento giuridico sulla base di quattro elementi essenziali che, assolutamente, non possono mancare nel contesto di una cessione (compravendita) così come disciplinata dal nostro legislatore:

DETERMINAZIONE DEL PREZZO Che siano determinate o determinabili entrambe le componenti del corrispettivo relative ai due momenti in cui si articola la fase esecutiva del contratto;
DETEMINAZIONE DEL FATTO Che sia determinato o determinabile il fatto/evento dedotto nella clausola quale presupposto per il pagamento dell’earn out, pena la nullità della clausola per indeterminatezza dell’oggetto ex art..
DETERMINAZIONE DEL LASSO TEMPORALE Che sia chiaramente individuato il lasso temporale in cui devono verificarsi le circostanze che danno luogo all’earn out;
METODI DI VALUTAZIONE

a)Patrimoniali;

b) Reddituali (media del reddito prodotto in maniera continuativa).

TITOLO III

MASSIMA DI MILANO

170 del 7 novembre 2017

Con la “Massima 170” la Commissione Studi Societari di Milano, realizzando un pregevole salto di qualità interpretativa, trasporta la clausola dell’earn out dal diritto civile al diritto societario: ovverosia da una fattispecie tipica di compravendita (cessione di partecipazioni societarie o di aziende) ad una fattispecie tipica endosocietaria: l’aumento di capitale.

Si utilizza l’earn out come equilibratore di interessi non più contrapposti, bensì come clausola di adeguamento dell’aumento di capitale a strategie economico finanziarie per centrare determinati obiettivi prefissati dalla società al verificarsi di accadimenti esattamente individuati (riequilibrio interno).

In tal modo riusciamo ad offrire risposte adeguate e giuridicamente corrette a specifiche esigenze societarie, superando le problematiche di un aumento di capitale esuberante o insufficiente deliberato in un momento in cui l’evolversi di particolari situazioni possono richiedere apporti diversi da quelli predeterminati: situazioni altamente prevedibili ma, allo stato, inesistenti.

Indubbiamente ciò rappresenta un utilizzo corretto, grazie ad una interpretazione estensiva, di una clausola tipica di un contratto ad una fattispecie giuridica completamente diversa; il tutto va letto in funzione di dare risposte valide a esigenze e richieste evolutive del mondo economico – finanziario, cui le superate schematizzazioni classiche non sono in grado di ricomprendere e, quindi, di offrire ed elaborare risposte e soluzioni ritagliate sulle specifiche aspettative della utenza.

Tralasciamo una approfondita analisi della tecnica operativa e redazionale, rinviando ad una attenta lettura della citata Massima della Commissione Studi Societari di Milano, dove il tutto è trattato con estrema e pregevole competenza.

TITOLO IV

COSTITUZIONE DI SOCIETA’ DI CAPITALE

A questo punto mi sono chiesto perché non applicare in sede di costituzione di società di capitale con conferimento in natura la clausola di earn out, preso atto delle identiche motivazioni e legittimazioni giuridiche che sorreggono la costruzione e la fattibilità della Massima di Milano in ambito di aumento di capitale?

Le due fattispecie giuridiche, ancorchè diverse, presentano la stessa problematica attinente la configurazione e la dimensione del capitale sociale, di cui, al momento della costituzione si ha la certezza della entità da conferire per iniziare l’attività sociale, ma alla quale diventa indispensabile un ulteriore apporto di beni in natura strategico per la competitività e la redditualità, laddove si raggiungessero, in un lasso di tempo esattamente individuato, determinati obiettivi economico – finanziari individuati dalla proprietà.

Riportandoci alla famosa sentenza della Cassazione, innanzi citata, non esistono elementi ostativi in punto di diritto che mi vietano l’applicazione di detta clausola, allorquando io soddisfo i requisiti essenziali richiesti dal nostro legislatore per la costituzione di una società di capitale, con riferimento alla normativa prevista per il capitale sociale, e cioè:

Il conferimento del capitale minimo richiesto (soprattutto in riferimento alle S.p.A.);
la perizia di tutti beni in natura (vanno periziati anche quelli apportati con la clausola di earn out).

In tal modo noi, interpretando la volontà delle parti, blocchiamo gli apporti in natura, differendo l’effettivo incremento del capitale sociale al verificarsi di nuove ed ulteriori circostanze esattamente determinate già in sede di costituzione.

CRITICITA’

Ovviamente questa soluzione presenta una possibile criticità, riscontrabile anche in sede di aumento di capitale, ed è rappresentata dalla “modalità di gestione” della società/azienda la cui partecipazione viene conferita a titolo diearn out.

CORRETTIVI

I possibili correttivi possono essere individuati in:

vietare operazioni straordinarie (fusione, scissione, trasformazione, emissione di prestiti obbligazionari o titoli di debito),
obbligo di attenersi alla “prassi gestoria consolidata”

TITOLO V

VENDITA IMMOBILIARE

Spingendoci oltre nell’utilizzo appropriato di questa clausola, mi sono chiesto quale ostacolo ci vieta di applicare l’earn out anche nella fattispecie di una vendita immobiliare, quando la volontà delle parti è chiara nel voler concludere il contratto traslativo della proprietà di un bene immobiliare tramite un negozio perfetto e immediatamente produttivo di tutti i suoi effetti, modulando soltanto l’entità di un ulteriore pagamento a seguito di una rivalutazione del bene (dinamico) che possa realizzarsi in un arco temporale ben preciso?

Se l’attuale situazione, giuridico amministrativa,è in mutamento in un lasso temporale esattamente circoscritto , se le parti vogliono cautelarsi da un evidente eccessivo arricchimento a vantaggio di una di esse con un effettivo depauperamento dell’altra, se la volontà delle stesse è concorde nel concludere definitivamente il contratto di vendita produttivo di tutti i suoi effetti fiscali-tributari- civilistici, trasferendo, comunque, il bene nella sua configurazione attuale, ma cautelandosi entrambe in previsione di future evoluzioni ; se le parti vogliono tutto ciò è di chiara evidenza che la tecnica operativa permodulare la rivalutazione/svalutazione economica del cespite compravenduto , non può essere altro che inserire la clausola dell’earn out.

TITOLO VI

LA CONDIZIONE

Ma, a questo punto, legittimo sorge un dubbio: perché far ricorso ad una clausola contrattuale atipica potendo usufruire di una clausola contrattuale espressamente disciplinata dal nostro Legislatore??? E mi riferisco, ovviamente, alla condizione ex art. 1353 e seguenti c.c..

La condizione sospensiva, ancorchè potestativa, è per definizione rappresentata da un evento futuro ed incerto dal cui accadimento si fanno dipendere gli effetti di un negozio giuridico.

Superate dalla dottrina più recente le perplessità anche sulla cd “condizione di adempimento” (vedi per tutti G. Petrelli “Clausole contrattuali e prassi notarile”) ci si chiede se, avendo a disposizione questa clausola consolidata e tipica nel nostro ordinamento giuridico, e perché utilizzare l’earn out??

Perché evidentemente gli effetti che realizza una clausola (condizione) sono notevolmente diversi da quelli che produce l’altra clausola (earn out): qui si esalta la funzione del Notaio come interprete della volontà delle parti e degli obiettivi che le stesse vogliono perseguire.

In un caso la volontà nasce condizionata e, pertanto, il negozio è improduttivo di effetti; nell’altro la volontà è certa nel voler concludere un negozio immediatamente produttivo di effetti, con una clausola di salvaguardia di un differenziale prezzo contenuta nell’earn out.

La condizione sospensiva, ancorchè potestativa, rappresenta la “valutazione della sopravvenienza di interessi” legati allo accadimento di un evento (futuro ed incerto) che permea di incertezza il negozio giuridico, paralizzandone temporaneamente gli effetti. Con la condizione la volontà delle parti nasce con una “riserva mentale sulla produttività degli effetti”; tant’è che si ritiene (G. Petrelli) di poter considerare la condizione stessa non più un “elemento accidentale” del negozio giuridico, ma un elemento strutturale alla formazione iniziale della volontà negoziale.

La clausola “earn out”, non sospende gli effetti del negozio cui è apposta, ma ne modula l’entità dell’adempimento in funzione di specifiche circostanze individuate esattamente sia nell’arco temporale in cui possono verificarsi, sia nella loro consequenziale entità economica, rappresentando, essa stessa, un momento di correttivo funzionale al bilanciamento degli interessi del negozio così come voluto dalle parti ed agganciato all’evolversi di alcune situazioni già dettagliatamente circoscritte.

A noi il compito di adeguare in senso giuridico la effettiva volontà delle parti, utilizzando l’una o l’altra clausola:

Se le parti vogliono sospendere gli effetti totali o parziali della loro contrattazione all’accadimento di un evento futuro ed incerto, sicuramente saremo nell’ambito della condizione;
Viceversa, laddove emerga la volontà di modulare parzialmente un elemento del negozio posto in essere, che produce e deve produrre immediatamente tutti gli effetti suoi propri (compreso quello traslativo), dovremo necessariamente far ricorso alla clausola di earn out.

C’è da sottolineare, altresì, che l’accadimento dell’evento dedotto in atto, nell’ambito della condizione, fa retroagire gli effetti al momento del perfezionamento dell’atto; con l’earn out gli effetti (differenziale prezzo) hanno valenza esattamente alla e dalla data in cui si verifica l’evento predeterminato. Ciò comporta non solo importanti conseguenze giuridiche, ma anche notevoli ripercussioni in ambito di tassazione dell’atto.

TITOLO VII

ASPETTO FISCALE

In questo ambito non abbiamo una adeguata produzione di risoluzioni e giurisprudenza.

La più rilevante è la Risoluzione n. 184/E del 13/07/2009 l’Agenzia delle Entrate che ha stabilito: “la revisione del prezzo è causalmente connessa al pagamento originario effettuato con l’atto di cessione; pertanto si tratta di una plusvalenza assoggettata alla medesima imposizione fiscale del pagamento originario, costituendo integrazione del prezzo e non una nuova fattispecie realizzativa.”.

Se questa affermazione di principio è valida in ambito societario (aumento di capitale – costituzione con parte del capitale in earn out) ho forti perplessità nel ritenerla estensibile alla contrattualistica inter vivos allorquando il bene (dinamico) cambi destinazione, comportando l’imposizione di una diversa aliquota fiscale per la parte di prezzo differenziata (es. terreno agricolo che diventa edificatorio)

Da queste riflessioni il “coraggio di osare” per trasformare le problematiche delle realtà economiche – finanziarie in certezze giuridiche.

Relazione del Notaio Gennaro Fiordiliso