Il Tribunale di Roma, III Sezione Civile, con decreto del 3 novembre 2015 (in giurisprudenzadelleimprese.it), affronta la questione dell’ammissibilità del patto de ineunda societate nel caso in cui la società in questione sia una società di persone e della conseguente possibilità di esperire il rimedio di cui all’art. 2932, c.c., concludendo in senso favorevole sul primo punto, dopo averne precisato limiti e condizioni; in senso decisamente contrario sul secondo.Per quanto concerne il primo profilo, da tempo la giurisprudenza (Cass. 20 aprile 1942, n. 937; Cass. 28 novembre 1969, n. 3839; Cass. 6 gennaio 1981, n. 47; Cass., 18 gennaio 1988, n. 321; Cass., 2 agosto 2012, n. 13904) ritiene ammissibile il contratto preliminare de ineunda societate, stante la natura contrattuale dell’atto costitutivo della società cui il preliminare è finalizzato.Con la precisazione che la validità del contratto preliminare è subordinata alla predisposizione di tutti gli elementi essenziali del contratto da stipulare, non potendosi supplire alla carenza di tali elementi, riservati all’autonomia negoziale delle parti, con una determinazione giudiziale.
Non mancano, peraltro, precedenti in cui, pur subordinandosi l’ammissibilità del pactum alla definizione di un contenuto minimo, si precisa che questo è dato dall’obbligo di stipulare il contratto definitivo di società e dalla predeterminazione degli elementi essenziali caratterizzanti il tipo di società prescelto, ma questi possono esser integrabili alla stregua del principio ermeneutico per cui, in mancanza di precisi dati di identificazione del tipo di società, occorre fare riferimento all’organizzazione societaria più elementare e, quindi, ove l’oggetto sia commerciale, alla società in nome collettivo (Cass. 6 gennaio 1981, n. 47, in Riv. Not., 1981, 680).Sotto tale profilo, il Tribunale di Roma richiama le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza in ordine appunto alla predeterminazione degli elementi essenziali caratterizzanti il modello di società prescelto, limitandosi a riassumere le due posizioni esistenti relativamente alla assoluta necessità che ne sia specificato anche il tipo ovvero alla sua desumibilità dalle pattuizioni contenute nel preliminare.Quanto, invece, alla seconda questione, essa riguarda la possibilità che, a fronte di un preliminare di società di persone, sia esperibile l’azione ex art. 2932, c.c.
Invero, sul punto, oltre alla risalente pronuncia della Cassazione (Cass. 3 gennaio 1970, n. 8, in Giur. it.,1970, I, 1, 1222 ss.) e a quella di merito (Trib. Cassino 4 novembre 1995, in Società, 1996, 1179 ss. secondo cui “il contratto preliminare è fonte di un obbligo a prestare il consenso per la conclusione del successivo contratto definitivo; gli effetti che produce sono meramente obbligatori in quanto in seguito alla sua definizione le parti acquistano ed assumono un reciproco diritto alla stipula del contratto definitivo e non, viceversa, il diritto ad ottenere — oppure l’obbligo ad eseguire — la prestazione tipica che ne forma l’oggetto. Conseguentemente, il rifiuto di uno dei contraenti a dar vita al contratto definitivo, nei modi e nei termini concordati, dà luogo ad un vero e proprio inadempimento al cui verificarsi la parte adempiente può chiedere la risoluzione del preliminare, oppure la sua esecuzione ex art. 2932, codice civile”) anche autorevole parte della dottrina si era in passato schierata in senso favorevole (SATTA, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Foro it., 1950, IV, 76; COTTINO, Considerazioni sulla forma del contratto di società, in Riv. soc., 1963, 285).
Il Tribunale di Roma ritiene, invece, di dovere affermare la soluzione negativa, per lo meno per le società di persone, perché, presupponendo lo svolgimento dell’attività sociale la fattiva collaborazione della parte inadempiente, l’esecuzione dell’obbligo in forma specifica non offrirebbe alcuna garanzia in ordine al suo effettivo svolgimento e potrebbe determinare la paralisi della società prima che questa possa cominciare ad operare. In altre parole, il rimedio in argomento appare incompatibile con la struttura, caratterizzata dall’emersione dell’elemento personale, delle società di persone.