Emergenza COVID-19 – Le disposizioni in materia di società e consorzi nella legge di conversione del Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (DL Cura Italia) *
1. L’opposizione a trasformazione, fusione, scissione e riduzione del capitale
Il comma 2 dell’art. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, dispone quanto segue: «Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 [1] è sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. Si intendono pertanto sospesi, per la stessa durata, i termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, per l’adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali. Ove il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo. Quando il termine è computato a ritroso e ricade in tutto in parte nel periodo di sospensione, è differita l’udienza o l’attività da cui decorre il termine in modo da consentirne il rispetto. Si intendono altresì sospesi, per la stessa durata indicata nel primo periodo, i termini per la notifica del ricorso in primo grado innanzi alle Commissioni tributarie e il termine di cui all’articolo 17-bis, comma 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546».
La norma, così com’è formulata, solleva la questione se la sospensione dei termini “per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali” operi anche rispetto ai termini per le opposizioni previste per le operazioni di trasformazione, fusione, scissione, o riduzione del capitale sociale.
Tale questione è stata, in passato, esaminata con riferimento alla sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale prevista dall’art. 1, l. 7 ottobre 1969, n. 742 (Sospensione dei termini processuali nel periodo feriale), in base al quale «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo».
Conviene in proposito prender le mosse dalle posizioni cui sono pervenute prassi, giurisprudenza e dottrina proprio con riguardo alle operazioni di fusione e scissione.
I Giudici del Registro delle Imprese di Roma e Milano si sono infatti espressamente pronunciati nel senso dell’applicabilità della sospensione al termine per l’opposizione dei creditori alle operazioni di fusione e scissione.
Con nota del 23 luglio 2013, i Giudici del Registro delle imprese di Roma, hanno precisato che «L’opposizione dei creditori alla fusione, ex art. 2503 c.c., è un rimedio giurisdizionale di natura contenziosa, che è quello ad accertare l’insufficienza patrimoniale della società risultante dalla fusione quale debitrice in luogo di quella originaria […]. Il termine di sessanta giorni per proporre l’opposizione, decorrente dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c., è un termine di decadenza di carattere sostanziale a rilevanza processuale, al quale è applicabile la disciplina della sospensione di cui alla legge 742/69 (in senso conforme cfr. Trib. Brescia 16.1.2006, in Riv. Not., 2006, 771), non potendosi legittimamente circoscrivere l’applicazione dell’istituto della sospensione dei termini ai soli casi di giudizio già iniziato (giurisprudenza consolidata: cfr., Cass., 3.7.1999, n. 6874 che esprime sul punto un principio generale)» [2].
Nello stesso senso si è espresso il Giudice del Registro delle Imprese di Milano, con direttiva del 27 novembre 2012, recependo l’orientamento espresso dal Tribunale di Milano [3], secondo cui il termine di legge indicato dall’art. 2503 c.c. è soggetto alla sospensione feriale dei termini giudiziari [4].
La posizione assunta dai Giudici del Registro appare diametralmente opposta a quella fatta propria in alcune massime notarili.
Il Consiglio Notarile di Roma nella Massima n. 4 del luglio 2013, Opposizione dei creditori, sospensione feriale dei termini e certificato di mancata opposizione), afferma che «L’opposizione dei creditori alla fusione ex art. 2503 c.c. (o alla scissione ex art. 2506-ter, ultimo comma, c.c. che rinvia all’art. 2503 c.c.) ha natura di dichiarazione negoziale unilaterale recettizia, come tale da esercitarsi in via stragiudiziale (senza che sia necessaria, pertanto, la proposizione della stessa in via giudiziale), con conseguente onere per la società interessata di instaurare il relativo (successivo ed eventuale) giudizio. Pertanto, si ritiene valida ed efficace l’attuazione della fusione (o della scissione) che avvenga decorsi sessanta giorni (o trenta giorni nei casi in cui ciò sia concesso dalla legge o, comunque, decorsi i diversi termini abbreviati previsti dalla legislazione speciale) dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. delle relative deliberazioni/decisioni, senza che il termine in questione sia soggetto alla sospensione feriale di cui alla legge 7 ottobre 1969, n. 742» (il testo della massima, con la motivazione è reperibile sul sito http://conotrm.notariato.it/).
È a tale impostazione che si rifà anche la massima n. 62 del 21 giugno 2005 della Commissione società del Consiglio Notarile di Milano, secondo cui «decorsi 60 giorni dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese delle relative deliberazioni, l’atto di fusione (o di scissione) può essere ricevuto (e quindi depositato per l’iscrizione), pur non essendo trascorso l’ulteriore periodo di cui il termine per l’opposizione dei creditori sarebbe maggiorato in caso di applicazione della sospensione feriale».
La questione della applicabilità della sospensione feriale dei termini al termine di sessanta giorni previsto dall’art. 2503 c.c. in tema di opposizione dei creditori alla fusione è sempre stata dibattuta, dipendendo la soluzione dalle conclusioni cui si perviene in relazione alla natura dell’opposizione stessa, se cioè essa abbia natura giudiziale o stragiudiziale, punto estremamente discusso in dottrina e giurisprudenza.
Secondo un orientamento, infatti, la forma dell’opposizione dovrebbe essere quella della citazione in giudizio, introduttiva di un normale procedimento contenzioso a contraddittorio pieno tra gli opponenti e la società, su cui decide il tribunale [5].
In tal senso sembra orientata la giurisprudenza sul punto [6].
Altri, anche argomentando dalla genericità del termine – opposizione – usato dal legislatore, ritengono sufficiente che i creditori formalizzino il loro diniego mediante dichiarazione stragiudiziale, cui la società, se del caso, potrà reagire citando in giudizio i creditori, instaurando in tal modo il giudizio. Tale ricostruzione troverebbe specifica conferma nella dottrina che tende a qualificare l’opposizione come strumento di difesa dall’invasione dell’altrui sfera patrimoniale [7].
La questione si ripropone negli stessi termini anche l’opposizione conseguente a riduzione del capitale ai sensi dell’art. 2445, c.c., o a trasformazione eterogenea ai sensi dell’art. 2500-novies c.c.
Rispetto all’opposizione alla riduzione, tanto la dottrina [8] quanto la giurisprudenza hanno in passato sostenuto la natura giudiziale del rimedio, da cui ne dovrebbe derivare l’applicazione della sospensione feriale [9].
Analogamente, anche per l’opposizione alla trasformazione eterogenea sembra prevalere la posizione di chi ritiene che l’opposizione debba proporsi con atto di citazione introduttivo di un ordinario giudizio contenzioso di cognizione, con conseguente applicazione della sospensione feriale [10].
In conclusione, stante la particolare rilevanza delle ricadute pratiche della questione, appare consigliabile la massima prudenza, dovendosi ribadire che la prassi più recente dei Registri delle imprese è da qualche tempo orientata nel senso della applicabilità alle dette operazioni straordinarie dell’istituto della sospensione feriale dei termini. Di conseguenza dovrebbe estendersi all’opposizione alle operazioni di trasformazione, fusione, scissione o riduzione del capitale anche la sospensione dei termini prevista dal comma 2 dell’art. 83 d.l. 18/2020 [11].
2. Proroga del termine per l’approvazione dei bilanci di s.p.a., s.r.l. e cooperative
L’art. 106 d.l. 18/2020 stabilisce che «In deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata entro centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio».
La disposizione in oggetto proroga, quindi, da centoventi a centottanta giorni il termine ordinario per la convocazione dell’assemblea chiamata ad approvare il bilancio d’esercizio, stabilendo espressamente che tale nuovo termine prevale anche sulle clausole statutarie che, eventualmente, contemplino termini più brevi.
Detta proroga vale anche per le società cooperative per le quali, ai sensi dell’art. 2519 c.c., si applicano, in quanto compatibili, le norme delle società per azioni o delle società a responsabilità limitata, a seconda di quanto previsto nell’atto costitutivo.
Il ricorso al termine più ampio rappresenta una facoltà per l’organo amministrativo, che rimane libero di decidere se convocare l’assemblea per l’approvazione del bilancio entro il termine ordinario [12].
Sebbene il comma 1 dell’art. 106 si limiti, genericamente, a prorogare il termine per l’approvazione del bilancio, senza specificare l’esercizio per il quale operi detta proroga, il successivo comma 7 dello stesso art. 106 d.l. 18/2020, come si vedrà in seguito, precisa che «Le disposizioni del presente articolo si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19».
Quindi, la proroga del termine per l’approvazione dei bilanci di s.p.a., s.r.l. e cooperative è destinata a operare per le riunioni assembleari che si terranno entro il 31 luglio 2020 o, qualora entro tale data non risulti cessato lo stato di emergenza, fino al momento in cui non verranno ritirate le misure emergenziali.
Sennonché, per ciò che concerne le cooperative, l’art. 7, comma 2-bis, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, introdotto in sede di conversione ad opera della l. 5 giugno 2020, n. 40, precisa che per le società cooperative che si siano avvalse della proroga del termine per l’approvazione del bilancio e che ricorrano al procedimento delle assemblee separate di cui all’art. 2540 c.c., l’assemblea generale dei soci delegati può essere convocata entro il 30 settembre 2020 [13].
3. La “sovrapposizione” tra gli articoli 73 e 106 del decreto. Le norme in materia di svolgimento delle assemblee di società di capitali, cooperative e mutue assicuratrici
Come già rilevato in altro documento del Consiglio Nazionale del Notariato [14] il d.l. Cura Italia contiene una sovrapposizione, non del tutto coerente, tra la disciplina contenuta in due diverse disposizioni, l’art. 73 e l’art. 106, entrambi contenenti disposizioni che concernono le modalità di svolgimento delle assemblee di società.
Il comma 4 dell’art. 73 d.l. 18/2020 stabilisce che fino alla data di cessazione dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri il 31 gennaio 2020 «le associazioni private anche non riconosciute e le fondazioni, nonché le società, comprese le società cooperative ed i consorzi, che non abbiano regolamentato modalità di svolgimento delle sedute in videoconferenza, possono riunirsi secondo tali modalità, nel rispetto di criteri di trasparenza e tracciabilità previamente fissati, purché siano individuati sistemi che consentano di identificare con certezza i partecipanti nonché adeguata pubblicità delle sedute, ove previsto, secondo le modalità individuate da ciascun ente».
La norma, che nella sua formulazione originaria si riferiva soltanto ad associazioni e fondazioni, è stata, in sede di conversione, estesa anche alle società, comprese le società cooperative ed i consorzi.
L’art. 106, la cui rubrica è stata modificata in sede di conversione in “Norme in materia di svolgimento delle assemblee di società ed enti”, prevede, al comma 2, che «con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, del codice civile, senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio».
Si è in presenza di due disposizioni, l’art. 73, comma 4, e l’art. 106, comma, che all’interno del medesimo provvedimento disciplinano la medesima fattispecie e, cioè, l’assemblea delle società e degli altri enti diversi dalle società, adottando previsioni non del tutto coincidenti.
Per ciò che concerne gli enti lucrativi, che interessano in tale sede, v’è un disallineamento soggettivo tra i destinatari dell’art. 73, che sono “le società, comprese le società cooperative ed i consorzi”, e quelli dell’art. 106, che sono “le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici”.
Dunque, l’ambito applicativo dell’art. 106 appare più ristretto, perché la norma è volta a regolamentare le modalità di svolgimento dell’assemblea delle società di capitali, cooperative e mutue assicuratrici, mentre ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 73, oltre ai predetti modelli di società, anche le società di persone e i consorzi.
Dal punto di vista, invece, del contenuto, entrambi gli articoli presentano una disciplina comune, consistente nel consentire le riunioni mediante mezzi di telecomunicazione, ma con una lieve differenza: nell’art. 73 si può ricorrere a tale strumento qualora gli statuti “non abbiano regolamentato modalità di svolgimento delle sedute in videoconferenza”, mentre nell’art. 106 l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione può avvenire “anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie”.
Inoltre, l’art. 73 si riferisce genericamente alla facoltà di riunione, senza specificare la tipologia degli organi che possono ricorrere a tale modalità e lasciando intendere l’ammissibilità del ricorso ai mezzi di telecomunicazione per qualunque tipo di riunione che debba svolgersi in seno all’ente, mentre l’art. 106 si riferisce espressamente all’organo assembleare.
Infine, rispetto all’art. 73, l’art. 106 specifica ulteriormente la possibilità di ricorrere al voto in via elettronica o per corrispondenza e la non necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio.
Se si esamina la portata applicativa delle due disposizioni deve rilevarsi come, a ben vedere, da un punto di vista contenutistico le norme non si pongano tra loro in contrapposizione, ma possano anzi risultare complementari.
In linea generale, deve rilevarsi come il comma 2 dell’art. 106 abbia regolamentato delle opzioni procedimentali che sebbene abbiano formato oggetto di contrasti interpretativi, una parte della dottrina riteneva possibili anche in assenza di apposita disciplina.
Anteriormente all’emanazione del provvedimento in commento, diversi autori ritenevano possibile derogare al principio della collegialità prevedendo modalità di intervento assembleare con mezzi di telecomunicazione che consentissero di votare, ma non di partecipare attivamente alla discussione sugli argomenti all’ordine del giorno, purché fosse consentito ai soci di avere un’esatta cognizione dello svolgimento del procedimento assembleare e di esprimere il proprio voto. Si ritiene, infatti, che l’aver riconosciuto un’equivalenza tra il voto per corrispondenza e l’intervento in assemblea varrebbe ad escludere l’esistenza di un diritto inderogabile dei soci a partecipare alla discussione assembleare [15].
A ciò si potrebbe aggiungere che scopo della norma è anche quello di legittimare il ricorso al voto elettronico o per corrispondenza e all’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione non solo in assenza di apposita previsione statutaria o contro qualunque espressa previsione statutaria in senso contrario ma anche, in via eccezionale, in modelli che non prevedevano, secondo la lettera del codice civile, alcune di tali possibilità (si pensi al voto per corrispondenza nella s.r.l.).
Considerazioni, queste, che consentono di ritenere che per ciò che concerne lo svolgimento dell’assemblea di società di capitali, cooperative e mutue assicuratrici la disciplina di riferimento è, dunque, integralmente rappresentata dall’art. 106 d.l. 18/2020, applicabile anche in assenza di apposita regolamentazione statutaria o in presenza di clausole contrarie, laddove le previsioni contenute nell’art. 73 d.l. 18/2020 risultano, di fatto, assorbite dalla disciplina dell’art. 106.
4. Le norme in materia di svolgimento delle assemblee di società di persone, consorzi e società consortili
Quanto alle società di persone e ai consorzi, la riunione con mezzi di telecomunicazione è certamente consentita anche in assenza di apposita clausola statutaria, stante la previsione dell’art. 73, comma 4, d.l. 18/2020.
In merito alla facoltà di ricorrere al voto elettronico o per corrispondenza e alla possibilità che il presidente e il segretario si trovino in luoghi diversi, deve tenersi presente che scopo dell’art. 106 sia quello di consentirle, durante il periodo emergenziale, anche in presenza di clausole espressamente contrarie.
Appare doveroso precisare che nelle società di persone il sistema di ripartizione delle competenze gestorie e organizzative risulta diversamente modulato rispetto alle società di capitali, stante l’assenza di un obbligo di dotarsi di un organo assembleare per la formazione della volontà dei soci [16]. L’unanimità o la maggioranza richieste per le decisioni nelle società di persone possono essere, quindi, raggiunte attraverso la raccolta dei consensi dei singoli soci, anche separatamente, non essendo necessaria una riunione convocata preliminarmente, la concessione ai soci di un termine o la predeterminazione degli argomenti [17].
La presenza e le modalità di funzionamento di un organo assembleare sono, quindi, rimesse ad un’eventuale regolamentazione nei patti sociali [18].
Analogamente, quanto ai consorzi, in linea generale si discute se, date le scarse indicazioni nella disciplina codicistica, sia imprescindibile l’esistenza di un organo assembleare, dovendosi, anche qui, fare riferimento all’eventuale esistenza di una disciplina contrattuale delle competenze e del modus deliberandi dell’organo assembleare [19].
Nella scarna disciplina codicistica, viene quindi lasciato ampio margine all’autonomia contrattuale in ordine alla organizzazione del consorzio, anche con riferimento alla ripartizione di competenze fra consorziati e organi preposti all’attuazione del contratto, sicché occorrerà verificare se e come concretamente il contratto disciplini le competenze e la funzione dell’organo assembleare [20].
Tenuto conto di tali considerazioni, potrebbe allora ritenersi che l’esclusione, dall’ambito di applicazione dell’art. 106, di società di persone e di consorzi possa, al più, impedire a tali enti l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e, in caso di riunione mediante mezzi di telecomunicazione, la possibilità che il presidente, il segretario o il notaio si trovino in luoghi diversi, qualora lo statuto o l’atto costitutivo dell’ente vietino espressamente tali possibilità.
Le conclusioni cui si perviene a proposito di società di persone e consorzi non sembrano, invece, valere per le società consortili, la cui disciplina di riferimento in materia di riunioni assembleari dovrebbe essere quella del relativo modello societario adottato.
Benché il tema della disciplina applicabile alle società consortili abbia formato oggetto di diverse soluzioni interpretative [21], risulta attualmente prevalente l’orientamento che, «enucleando dal rinvio implicito alle norme sulle società, di cui all’art. 2615 ter, la relativa ratio legis del modello, depone nel senso che le società consortili, fatti salvi i temperamenti suscettibili di venire arrecati (statutariamente) alla disciplina societaria in dipendenza dell’assunzione dello scopo consortile (specie rispetto a quelle disposizioni societarie che si rivelino incompatibili con i caratteri essenziali del fenomeno consortile), rimangono pur sempre rette dalle norme societarie inderogabili qualificanti il “tipo” societario prescelto e che presiedono alla regolamentazione della relativa organizzazione corporativa e quindi al funzionamento dei suoi organi» [22].
Considerazioni che inducono a ritenere che alle società consortili, siano esse per azioni, a responsabilità limitata o cooperative, si applichi integralmente la disciplina prevista dall’art. 106 d.l. 18/2020, non solo in assenza di regolamentazione statutaria delle riunioni con mezzi di telecomunicazione, ma anche in presenza di clausole contrarie.
5. Le modalità di svolgimento delle assemblee
Il comma 2 dell’art. 106, nel disciplinare l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, consente di derogare alla regola della preventiva previsione statutaria o all’eventuale diversa clausola contenuta nello statuto o atto costitutivo, ma non sembra introdurre eccezioni ai principi in materia di corretta formazione della volontà deliberativa.
Ad esempio, l’avviso di convocazione dovrà «non solo prevedere la possibilità di esprimere il voto per corrispondenza o in via telematica, ma anche le modalità tecniche di espressione o di invio, quelle per ottenere la scheda di voto (che devono essere coerenti all’impossibilità di muoversi per le restrizioni attuali), il termine entro il quale il voto deve pervenire presso la sede legale, necessariamente precedente a quello fissato per l’assemblea; l’avviso dovrà recare il testo della delibera da approvare, che da alcuni si ritiene non modificabile in adunanza» [23].
Inoltre, si è in passato ritenuto che il generico riferimento, contenuto nell’art. 2370, comma 4, c.c., agli strumenti di telecomunicazione consenta l’utilizzo di qualunque mezzo di collegamento, non soltanto audiovisivo, ma anche soltanto telefonico o di videoscrittura, purché sia consentito ai soci di avere un’esatta cognizione dello svolgimento del procedimento assembleare e di esprimere il proprio voto [24].
Si reputano, quindi, strumenti idonei: «a) quelli bilaterali che consentono un collegamento audio-video (come le varie forme di videoconferenze); b) le piattaforme audio-video passive purché accompagnate dalla possibilità di intervenire a distanza (tramite ad esempio mail o telefono) e di votare in via telematica; c) le conference call, vale a dire un collegamento audio continuo con la partecipazione ed il voto telefonico, quando in considerazione delle circostanze del caso concreto siano assicurati i principi di regolare tenuta dell’assemblea (come nel caso di pochi soci tra loro noti)» [25].
Non sembrano, poi, sussistere ostacoli alla possibilità di utilizzare i mezzi di telecomunicazione per l’assemblea totalitaria, purché ricorrano i presupposti previsti dall’art. 2366, comma 4, c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2479-bis, comma 5, c.c., per le s.r.l. [26].
Con riferimento alla possibilità espressamente prevista dall’art. 106, comma 2, che la verbalizzazione avvenga pur se presidente e notaio si trovino in luoghi separati, occorre che il notaio identifichi il presidente della riunione, considerato che la riunione è diretta – in ragione dei poteri ordinatori che gli sono attribuiti dagli artt. 2371 e 2479 c.c. – dal presidente stesso [27].
Tuttavia, considerato che il verbale rimane atto sottoscritto dal solo notaio e che, quindi, il presidente non è da intendersi come parte dell’atto ai fini dell’applicazione della legge notarile [28], fermo l’obbligo di identificazione del presidente [29], non v’è alcun obbligo di menzione della certezza della identità personale del presidente.
Inoltre, le regole eccezionali dettate dall’art. 106 secondo comma si applicano a tutti i casi di verbalizzazione, sia contestuale che differita [30].
6. Riunioni degli organi collegiali diversi dall’assemblea
Circa il dubbio concernente la tipologia degli organi collegiali cui è consentito ricorrere alla riunione mediante mezzi di telecomunicazione, è stato ritenuto ragionevole che le previsioni contenute nel comma 2 dell’art. 106 d.l. 18/2020, espressamente dettate per le riunioni dell’assemblea dei soci, siano suscettibili di applicazione estensiva «anche alle riunioni dei consigli d’amministrazione, rispetto alle quali paiono ravvisabili le medesime esigenze di protezione e salvaguardia sottese alla norma in commento»; inoltre, «anche per il verbale del consiglio d’amministrazione deve ritenersi ammessa la redazione differita, come previsto per il verbale assembleare dall’art. 2375 c.c .» [31].
Tesi, questa, che sembra trovare un apposito aggancio normativo nella formulazione dell’art. 73, comma 4, d.l. 18/2020, che, come in precedenza rilevato, si riferisce genericamente alle riunioni degli enti, societari e non, senza limitare il ricorso ai mezzi di telecomunicazione alle sole assemblee dei soci o degli associati. Certamente la norma, che nel consentire la riunione con mezzi di telecomunicazione si riferisce espressamente anche alle fondazioni, è applicabile alle riunioni del consiglio d’amministrazione, che in caso delle fondazioni non di partecipazione potrebbe essere l’unico organo dell’ente. Tant’è che la predetta disposizione, nell’imporre l’obbligo di adottare sistemi che consentano di identificare con certezza coloro che intervengono alla riunione, si riferisce genericamente ai “partecipanti”, senza specificarne la qualità di socio o associato o amministratore o sindaco.
Peraltro, l’intento del legislatore di favorire le riunioni a distanza, durante il periodo di emergenza da Covid-19, per qualunque tipo di organo collegiale è desumibile dalla disposizione contenuta nell’art. 1, comma 1, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 8 marzo 2020, recante Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, originariamente applicabile alla regione Lombardia ed alle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell’Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso, Venezia, ma poi esteso all’intero territorio nazionale dall’art. 1 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 9 marzo 2020, a sua volta recante Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale.
Tale norma, alla lett. h), stabilisce che «Sono sospese le riunioni degli organi collegiali in presenza», e, alla lett. q), che «sono adottate, in tutti i casi possibili, nello svolgimento di riunioni, modalità di collegamento da remoto con particolare riferimento a strutture sanitarie e sociosanitarie, servizi di pubblica utilità e coordinamenti attivati nell’ambito dell’emergenza COVID-19, comunque garantendo il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di un metro di cui all’allegato 1 lettera d), ed evitando assembramenti».
Il combinato disposto delle predette norme, unitamente all’evidente favor del legislatore al ricorso a tutti gli strumenti utili per evitare la presenza di più persone nello stesso luogo nell’ottica di contenimento della diffusione del virus COVID-19, consente di ritenere che anche le riunioni dei diversi tipi di organi collegiali di società e di enti del libro I del codice civile possano tenersi mediante il ricorso a mezzi di telecomunicazione, indipendentemente dall’esistenza di apposita regolamentazione statutaria in tal senso.
Quanto alla possibilità che la riunione mediante mezzi di telecomunicazione avvenga con le specifiche modalità descritte nel comma 2 dell’art. 106 d.l. 18/2020, potrebbero replicarsi le conclusioni cui si perviene in tema di assemblea.
Quindi, per gli organi di società di capitali, cooperative, mutue assicuratrici e consortili sembra possibile che il presidente e il segretario della riunione si trovino in luoghi diversi tanto in assenza di previsione statutaria, quanto in presenza di regolamentazione contraria [32].
Diversamente, la predetta opzione pare ammissibile per le riunioni di organi di consorzi anche in assenza di regolamentazione pattizia, ma non in presenza di previsioni che espressamente escludano tale evenienza.
7. Consultazione scritta e consenso espresso per iscritto nelle s.r.l.
Il comma 3 dell’art. 106, d.l. 18/2020 prevede che «le società a responsabilità limitata possono, inoltre, consentire, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2479, quarto comma, del codice civile e alle diverse disposizioni statutarie, che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto».
La norma si inquadra in un contesto di disposizioni (quali i commi 1 e 2 del medesimo articolo) volte sia a superare impedimenti statutari alle riunioni a distanza nelle ipotesi in cui queste non siano state espressamente regolate negli atti costitutivi o statuti, sia ad agevolare l’assunzione delle decisioni e l’approvazione dei bilanci in scadenza nel periodo di emergenza da COVID-19.
La norma, che non è esente da imprecisioni lessicali (il riferimento avrebbe dovuto essere al terzo e non quarto comma dell’art. 2479) va interpretata sistematicamente nel quadro delle forme e dei controlli di legalità previsti all’ordinario regime delle s.r.l., che non appare in alcun modo derogato. Essa deve pertanto essere letta in modo coerente con il secondo comma dell’articolo 106 del decreto, tenendo ben presente la sua funzione di semplificare le modalità di adozione delle decisioni, le quali restano per ogni altro aspetto soggette alla disciplina generale, in dipendenza del loro specifico contenuto [33].
Il che significa, in particolare, che a norma del terzo comma dell’art. 106 anche per le decisioni extra-assembleari delle s.r.l., devono ritenersi rimossi quei medesimi limiti che il secondo comma dell’art. 106 ha rimosso per le decisioni assembleari, consentendo l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione nelle s.p.a., nelle s.a.p.a., nelle s.r.l. e nelle soc. coop.
In altre parole, nonostante la mancanza di espresse previsioni statutarie facoltizzanti o la presenza di eventuali previsioni statutarie contrarie: (i) per le decisioni extra-assembleari delle s.r.l. si possono utilizzare i sistemi della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto; (ii) per le decisioni assembleari si possono utilizzare i mezzi di telecomunicazione o di voto elettronico o per corrispondenza.
Si è, altresì, osservato che «ammesso ma non concesso che il riferimento alla deroga del quarto comma dell’art. 2479 c.c. implichi la possibilità di avvalersi, durante il limitato periodo di applicazione dell’art. 106, delle decisione extra assembleari anche per le modificazioni statutarie – resta fermo ed indiscutibile che la decisione di modificare lo statuto deve comunque passare tramite una verbalizzazione notarile del processo decisionale realizzato mediante consultazione per iscritto o consenso scritto. Decisiva, sotto tale profilo, risulta essere la circostanza che nessuna deroga è prevista, né è sistematicamente argomentabile, alle norme sul controllo preventivo di legittimità ex art. 2436 c.c., richiamato espressamente per le s.r.l. dall’art. 2480 c.c.» [34].
8. Società quotate, società ammesse alla negoziazione su sistemi multilaterali, banche popolari e banche di credito cooperativo, società cooperative e mutue assicuratrici
Il comma 4 dell’art. 106 d.l. 18/2020 dispone che le società con azioni quotate possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, anche ove lo statuto disponga diversamente. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; al predetto rappresentante designato possono essere conferite anche deleghe e/o subdeleghe ai sensi dell’articolo 135-novies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4, del medesimo decreto [35].
Si è precisato che nelle ipotesi in cui le società prevedano la partecipazione in assemblea esclusivamente tramite il rappresentante designato, sussiste la necessità che tutte le proposte di deliberazione su ciascun punto all’ordine del giorno siano pubblicate prima della stessa assemblea, in tempo utile per permettere agli azionisti di esercitare il diritto di voto attraverso la delega al rappresentante designato e in tempo utile per eventuali adeguamenti al relativo modulo di delega [36].
A tal fine è importante che l’ordine del giorno sia formulato in modo analitico per consentire agli azionisti di votare attraverso il conferimento di deleghe al rappresentante designato su ciascuna delle materie su cui è richiesta una decisione assembleare. Occorre, altresì, tenere presente che l’art. 125-ter TUF richiede agli amministratori di presentare una relazione illustrativa su ciascuna materia all’ordine del giorno, nelle ipotesi in cui non sia già previsto da altre norme di legge.
Con specifico riferimento alla presentazione in assemblea di proposte individuali di delibera sulle materie all’ordine del giorno, ai sensi dell’art. 126-bis, comma 1, terzo periodo, TUF, nei casi in cui sia previsto che la partecipazione avvenga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi del Decreto Cura Italia, la Consob [37] ha richiamato l’attenzione sulla circostanza che non risulta possibile la presentazione di proposte individuali direttamente in sede assembleare tramite lo stesso rappresentante designato. Peraltro, nella fase attuale in cui, per esigenze sanitarie, può essere preclusa la partecipazione fisica dei soci in assemblea, le società possono prevedere nell’avviso di convocazione un adeguato termine per la presentazione di proposte individuali di delibera sulle materie all’ordine del giorno da parte di coloro ai quali spetta il diritto di voto, da pubblicare sul sito internet della società; tale termine dovrà essere individuato in modo tale da consentire ai soci l’esercizio del voto per delega tramite il rappresentante designato su ciascuna proposta di delibera pubblicata.
Sennonché, poiché il rappresentante designato che abbia ricevuto una delega ordinaria ex art. 135-novies potrebbe ben essere stato incaricato di svolgere interventi nel corso dell’assemblea (diritto che non può dirsi sterilizzato per il solo fatto che è anche consentito porre domande precedenti allo svolgimento dell’assemblea) il divieto di presentare proposte individuali del socio in assemblea non si riferisce al diritto di intervento e di partecipazione alla discussione assembleare, che sono cosa diversa rispetto alla presentazione di nuove proposte di delibera.
Le medesime disposizioni valgono, ai sensi del comma 5 dell’art. 106 d.l. 18/2020, anche per le società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione e per le società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
In entrambi i casi, il rappresentante designato potrà partecipare (o dovrà partecipare, se così previsto nell’avviso di convocazione) con sistemi di collegamento a distanza, come previsto dal secondo comma dell’art. 106 [38], anche nell’ipotesi in cui la partecipazione avvenga esclusivamente tramite esso [39].
Il comma 6 dell’art. 106 d.l. 18/2020 prevede che, data la situazione emergenziale, anche le banche popolari, le banche di credito cooperativo, le cooperative e le mutue assicuratrici, in deroga all’articolo 150-bis, comma 2-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385 (secondo cui gli statuti determinano un numero di deleghe che possono essere conferite ad un socio non inferiore a 10 e non superiore a 20), e all’articolo 2539, comma 1, del codice civile (che consente a ciascun socio di rappresentare un massimo di dieci soci), possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
Le medesime banche, società e mutue possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il predetto rappresentante designato. Non si applica l’articolo 135-undecies, comma 5, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che consente al rappresentante designato, in presenza delle condizioni fissate dalla Consob con regolamento e che non si trovi in conflitto di interessi, di votare anche in difformità alle istruzioni ricevute dal delegante. Il termine per il conferimento della delega di cui all’art. 135-undecies, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, è fissato al secondo giorno precedente la data di prima convocazione dell’assemblea.
Pertanto, le società con azioni quotate, anche ove lo statuto disponga diversamente, le società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione, le società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante, le banche popolari, le banche di credito cooperativo, le società cooperative e le mutue assicuratrici potranno avvalersi tanto della riunione con mezzi di telecomunicazione secondo le modalità del comma 2 dell’art. 106 d.l. 18/2020, quanto del rappresentante designato [40].
9. Ambito di applicazione temporale delle deroghe
Ai sensi del comma 7 dell’art. 106 d.l. 18/2020, tutte le disposizioni contenute nello stesso art. 106 si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19.
Quindi, la proroga del termine per l’approvazione dei bilanci di s.p.a., s.r.l. e cooperative e le deroghe concernenti l’assemblea con mezzi di telecomunicazione, il ricorso alla consultazione scritta e al consenso espresso per iscritto nelle s.r.l., nonché il funzionamento dell’assemblea delle società quotate e ammesse alla negoziazione su sistemi multilaterali, delle banche popolari, delle banche di credito cooperativo, delle società cooperative e delle mutue assicuratrici sono destinate a operare per le riunioni assembleari che si terranno entro il 31 luglio 2020 o, qualora entro tale data non risulti cessato lo stato di emergenza, fino al momento in cui non verranno ritirate le misure emergenziali.
10. Società a controllo pubblico
Il comma 8 dell’art. 106 precisa, infine, che per le società a controllo pubblico di cui all’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 [41], l’applicazione delle disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee ha luogo nell’ambito delle risorse finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente e non comporta nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Daniela Boggiali, Nicola Atlante, Marco Maltoni
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*** Segnalazione Novità d’Impresa approvata dal Consiglio Nazionale del notariato in data 5 giugno 2020 ***
[1] Termine prolungato all’11 maggio dall’art. 36, comma 1, d.l. 8 aprile 2020, n. 23.
[2] Sul punto, Segnalazione Novità Prassi Interpretative, Sospensione feriale dei termini nel procedimento di fusione. La nota dei Giudici del Registro delle imprese di Roma e la massima del Consiglio Notarile di Roma, estt. Ruotolo – Boggiali, in CNN Notizie del 20 settembre 2013.
[3] Ordinanza 14 novembre 2011 in Giur. It., 2012, 1351.
[4] Il provvedimento è riportato per esteso nella Segnalazione Novità Prassi Interpretative, Il Registro delle imprese di Milano per l’applicabilità della sospensione feriale dei termini alle operazioni di fusione, scissione, trasformazione eterogenea e riduzione reale del capitale, estt. Ruotolo – Boggiali, in CNN Notizie del 4 dicembre 2012.
[5] Santagata, La fusione tra società, Napoli, 1964, 337 ss.; Cottino, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1994, 761, s., per il quale la disciplina in esame corrisponde a quella dell’opposizione in tema di riduzione di capitale nelle società di persone e di capitali – artt. 2306 e 2445): ciò coerentemente con l’affermata esigenza di accertamento del pregiudizio derivante ai creditori dalla fusione. In tale prospettiva, l’opposizione integra una particolare impugnativa della precedente delibera di fusione (Baldi, L’opposizione alla deliberazione di fusione, in Società, 1986, 956; Brunelli, Il libro del lavoro, Milano, 1956, 805; BRUNETTI, Trattato del diritto delle società, vol. II, Milano, 1948, 642; Cerrai, in AA.VV., Diritto commerciale, Bologna, 1999, 473; Cagnasso – Irrera, voce Fusione e trasformazione delle società del Digesto disc. priv., Sez. comm., vol. VI, Torino, 1991, 320; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 717; Fenghi, La riduzione del capitale. Premesse per una ricerca sulle funzioni del capitale nelle società per azioni, Milano, 1974, 51; Genovese, L’invalidità dell’atto di fusione, Torino, 1997, 209; Lucarelli, La scissione di società, Torino, 1999, 394; Niccolini, Opposizione alla fusione e sospensione feriale dei termini, in Rass. giur. energia elettrica, 2002, 751 ss.; Romano Pavoni, Le deliberazioni delle assemblee delle società, Milano, 1951, 381 s.; Tantini, Trasformazione e fusione delle società, nel Trattato Galgano, Padova, 1985, 328. Dopo la riforma del 2003, Cera, Termini per l’attuazione della fusione e per l’opposizione alla stessa, in Società, 2006, 680 ss.; Cacchi Pessani, Sub art. 2503, in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – M. Notari, Milano, 2006, 718 ss. spec. 770 s.; Ferri jr-Guizzi, Il progetto di fusione e i documenti preparatori. Decisione di fusione e tutela dei creditori, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 4, Torino, 2007, 260; Guerrera, Trasformazione, fusione e scissione, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2008, 435; Lambertini, Sub art. 2503, in La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, vol. 9, Milano, 2003, 469 s.; Magliulo, La fusione delle società, Milano, 2009, 369; Miserocchi, La fusione, in AA. VV., Il nuovo ordinamento delle società (Lezioni sulla riforma e modelli statutari), Milano, 2003, 375; Nigro, La sospensione feriale dei termini e l’opposizione dei creditori nella fusione e scissione: riflessi sull’attività notarile, in Notariato, 2006, 136; Perrino, sub artt. 2503-2503 bis, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. III, Napoli, 2004, 1970; Santagata, Le fusioni, in Trattato Colombo – Portale, vol. 7**, Torino, 2004, 527; Terrusi, Contributo allo studio dell’opposizione alla fusione, in www.judicium.it; Tardio, Sospensione feriale dei termini processuali in relazione all’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c., in Riv. Not., 2006, II, 774 ss.; Zampaglione, Termine per l’opposizione dei creditori nella scissione di società non azionarie, in Notariato, 2007, 430 ss.
[6] Trib. Milano 27 marzo 1969, in Riv. dir. comm., 1969, II, 198, con nota di Ferri, Questioni in tema di fusione di società; Trib. Milano 14 marzo 1974, in Giur. comm., 1974, II, 610; Trib. Bologna 13 gennaio 1987, in Dir. fall., 1988, II, 531; Trib. Genova, 13 luglio 1992, in Giur. Comm., 1994, II, 719, con nota di Valerio, Il diritto di opposizione alla fusione, e in Riv. not., 1994, 167 con nota di Guglielmo, L’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c.: natura del procedimento; Trib. Prato, 8 gennaio 1986, in Foro It., 1986, I, 1417 con nota di Pagano, Spunti in tema di opposizione alla fusione di società da parte del creditore sequestrante e in Società, 1988, 263, con nota di Santagata, Fusione nelle more del giudizio di opposizione; Trib. Milano 27 ottobre 1997, in Società, 1998, 433, con commento di Fimmanò; Trib. Lamezia Terme 6 marzo 1998, in Giur. comm., 1999, II, 660 con nota di Guidotti, Opposizione dei creditori alla fusione e autorizzazione giudiziale a procedere alla fusione nonostante opposizione. Implicitamente, Cass., 5 marzo 1991, n. 2321, in Foro it., 1991, I, 1801, con nota di Niccolini, Note minime in tema di giudice territorialmente competente a pronunciarsi sulla opposizione dei creditori alla fusione. Trib. Milano 29 dicembre 2000, in Riv. soc., 2001, 1021; Trib. Milano 14 novembre 2011, in Giur. it., 2012, 1351, con nota di Cagnasso, L’opposizione alla fusione: profili sostanziali e procedurali, nonché, da ultimo, Trib. Milano, 20 agosto 2015, in Società, 2016, 846, con commento di Lopez, Opposizione dei creditori e giudizio di autorizzazione alla fusione; Trib. Brescia 16 gennaio 2006, in Notariato, 2006, 134; Trib. Vicenza, 15 giugno 2007; Trib. Vicenza, 19 ottobre 2009 (decr.) e Trib. Vicenza, 10 dicembre 2009 (decr.), entrambi in Riv. not., 2010, II, 478.
[7] Vivante, Trattato di diritto commerciale, vol. II, Milano, 1923, 241, e Ferri, La fusione delle società commerciali, Roma, 1936, 180; Id., Questioni in tema di fusione di società, in Riv. dir. comm., 1969, II, 203 s.; Id., Le società, nel Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, Torino, 1987, 989; Id., Fusione di società. I. Diritto commerciale, voce dell’Enc. giur. Treccani, vol. XVI, Roma, 1989, 3; Simonetto, Delle società. Della trasformazione e della fusione, in Comm. Scialoja-Branca, Sub artt. 2498-2510, Bologna-Roma, 1965, 163; Ferrara – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1996, 909; Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, 2002, 620; Fiorentino, Sulla fusione di società commerciali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 649; Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 898; Guidotti, Sull’opposizione dei creditori alla fusione, in Contratto e impresa, 2000, 882; Scardulla, La trasformazione e la fusione delle società, nel Trattato Cicu – Messineo, Milano, 1989, 437; Serra, La trasformazione e la fusione di società, nel Trattato Rescigno, 17, Torino, 1985, 373; Silvetti, Trasformazione e fusione delle società, voce del Novissimo dig. it., XIX, Torino, 1973, 549; Simonetto, Trasformazione e fusione delle società. Società costituite all’estero od operanti all’estero, nel Commentario Scialoja – Branca, Bologna-Roma, 1965, 163. Dopo la riforma, Stella Richter, Opposizione dei creditori alla fusione e sospensione feriale dei termini: un parere, in Riv. not., 2010, 855 ss.; Guglielmo, L’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c.: natura del procedimento, in Riv. not., 1994, 176 s.; Proto Pisani, L’opposizione dei creditori nel nuovo diritto e processo societario, in Foro it., 2004, V, 53; Cabras, Le opposizioni dei creditori nel diritto delle società, Milano, 1978, 79 ss. In giurisprudenza, Trib. Milano, 10 marzo 2005, in Foro it., 2005, I, 2593, in Società, 2005, 915, e in Giur. it., 2005, 1655.
[8] V., ad esempio, Nobili – Spolidoro, La riduzione di capitale, in Trattato Colombo – Portale, 6*, Torino, 1993, 275.
[9] In particolare, Trib. Bergamo, 8 ottobre 2004, citato nel provvedimento di Trib. Milano 25 febbraio 2005; Lenoci, Fusione e diritto di opposizione dei creditori (relazione all’incontro di studio del CSM “Le operazioni straordinarie nel nuovo diritto societario”, Roma, ott. 2011); Sangiovanni, Fusione di società e opposizione dei creditori, in Contr. e impresa, 2010, 1363.
[10] Sarale, Opposizione dei creditori, in Trasformazione, fusione, scissione diretto da A. Serra – I. Demuro, Bologna, 2014, 320; Romano, sub art. 2500-novies, in Codice delle società diretto da Nazzicone, Milano, 2018, 1522; dubitativo Maltoni, Le altre trasformazioni, in Maltoni – Tassinari, La trasformazione delle società, Milano, 2011, 281, s. In giurisprudenza, Trib. Bologna 8 ottobre 2004, in Soc., 2005, 645; Trib. Verona 16 maggio 2013, in Soc., 2013, 859.
[11] In tal senso, Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, in Federnotizie 30 marzo 2020.
[12] Busi – De Angelis, La teleconferenza nella gestione assembleare (e degli altri organi sociali): soluzione temporanea o modello a regime?, in Società e Contratti, Bilancio e Revisione, 04/2020, 7.
[13] Sul tema, Boggiali, Conversione del DL “Liquidità”: assemblee separate di cooperative e modifiche in materia di esercizio dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica (L. 5 giugno 2020, n. 40), in CNN Notizie dell’8 giugno 2020.
[14] Boggiali, Le disposizioni in materia di enti del Libro I del codice civile e del terzo settore nella legge di conversione del Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (DL Cura Italia), in CNN Notizie del 4 maggio 2020.
[15] Rossi, Diritto di discussione del socio e derogabilità assembleare, Nota a Cass. 13 dicembre 2002, n. 17848, in Giur. Comm., 2004, 272; Palazzolo, La telematica nelle riunioni assembleari, in Nuova giur. civ. comm., 2003, 281; Notari, L’assemblea ed i processi decisionali dei soci nella riforma delle società non quotate, in Il nuovo diritto societario. Atti del XXXVII Congresso nazionale del notariato, Roma, 2000, 246; Pederzini, Intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione e democrazia assembleare, in Giur. comm., 2006, 111; Montagnani, sub art. 2370, in Comm. Niccolini, Stagno D’Alcontres, Napoli, 2004, 498; Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia diretto da Picozza e Gabrielli, Padova, 2008, 630 ss.; Angelici, Note in tema di procedimento assembleare, in Notaro, 2005, 40. Nella prassi notarile, in tal senso si esprime l’Orientamento H.B. 39 del Comitato Triveneto dei Notai, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17. Ritengono, invece, che, anche attraverso apposita regolamentazione statutaria, non sia possibile derogare al metodo collegiale e che, quindi, debba in ogni caso esser garantita la facoltà per il socio di partecipare attivamente alla discussione assembleare, non limitando, quindi, il suo intervento al solo voto: Palmieri, Diritto societario virtuale: la videoassemblea diventa realtà, in Contr. e impr., 2000, 837; De Muro, Collegialità societaria e nuove tecnologie, in Riv. not., 2001, 73; Bonotto, Sub art. 2370 c.c., in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, 137; Sarale, Il nuovo volto dell’assemblea sociale, in Ambrosini, La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003, 51; Serra, Il procedimento assembleare, in Abbadessa, Portale, Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 72.
[16] Principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità: v. Cass. 9 luglio 1973, n. 1977, in Foro it., 1973, 2998, secondo cui «Nelle società di persone non e prevista l’assemblea quale organo della società e, pertanto, non è obbligatorio il metodo assembleare per la formazione della maggioranza». Nello stesso senso, Cass. 10 gennaio 1998, n. 153, in Giur. It., 1998, 721, Vita not., 1998, 1641 e in Dir. Fall., 1998, 452, con nota di Ragusa Maggiore, Collegialità e maggioranza nell’esclusione del socio nelle società personali, la quale afferma quanto segue: «Nella disciplina legale delle società di persone manca la previsione dell’organo e del metodo assembleare, con la conseguenza che, dovendosi adottare la delibera di esclusione di un socio (per la quale è richiesta la maggioranza dei soci non computandosi tra questi quello da escludere), non è necessario che siano consultati tutti i soci, né che essi manifestino contestualmente la propria volontà attraverso una delibera unitaria, essendo sufficiente raccogliere le singole volontà idonee a formare la richiesta maggioranza e comunicare la delibera di esclusione al socio escluso, affinché egli sia posto in condizione di esercitare la facoltà di opposizione dinanzi al tribunale».
[17] Cass. 10 maggio 1984, n. 2860; Cass. 15 luglio 1996, n. 6394, in Società, 1996, 1410). Secondo la dottrina prevalente, poiché il legislatore, nel disciplinare la struttura delle società personali, ha inteso assicurare snellezza ed agilità nell’assunzione delle decisioni, non sussisterebbero valide ragioni per ipotizzare la necessità della formazione di una volontà collegiale e il rapporto tra i soci si configurerebbe essenzialmente interindividuale (Cottino, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1994, 167; Ferri, Delle società, sub artt. 2247-2324, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1981, 150; Galgano, Diritto commerciale, II, Bologna, 1996, 71; Buonocore, Società in nome collettivo, in Comm. Schlesinger, Milano, 1995, 104; Ghidini, Società semplice, cit., 16. In giurisprudenza, Trib. Monza, 10 aprile 1990, in Foro pad., 1991, I, 200; Trib. Napoli, 7 ottobre 1986, in Società, 1987, 389, con nota di Morano).
[18] Una parte minoritaria della dottrina ritiene, tuttavia, che il metodo collegiale trovi applicazione in ogni gruppo organizzato, quindi anche nelle società di persone: in questo ambito alcuni sostengono che il metodo collegiale si applichi per tutte le decisioni sociali (Bolaffi, La società semplice, Milano, 1947, 242 e 302), altri per le sole decisioni da prendersi a maggioranza (Ferrara – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1996, 303). Per queste indicazioni, Annunziata, sub art. 2252, in Bonilini – Confortini – Granelli (a cura di), Codice civile ipertestuale, II, Torino, 2001, 3624.
[19] Sul punto, ampiamente, Sarale, Consorzi e società consortili, in Cottino-Weigmann-Sarale, Società di persone e consorzi, in Tratt . Cottino, Padova, 2004, 502 ss. Si ritiene che la disciplina delle s.p.a. possa applicarsi nella sua interezza solo ove il consorzio sia costituito come società per azioni e non tutte le volte in cui contenga organi o elementi creati sulla falsariga delle predette società; in tal senso, Trib. Matera 10 novembre 2001, in Le società, 2002, 711, con nota adesiva di Bonfante, Organi necessari del consorzio e regole di funzionamento, il quale rileva come sebbene l’art. 2606 sia chiarissimo nel prevedere implicitamente un organo assembleare per i consorzi, risulti altrettanto chiaro che si debba escludere un totale appiattimento nella disciplina di questo organismo alle regole della società per azioni. Dunque, secondo tale Autore, l’assemblea dei consorziati è un organo necessario, ma dalle caratteristiche indipendenti da quelle delle società di capitali. Diversamente, per Cass. 27 giugno 1953, n. 1991, in Foro it., 1953, I, 1110, data la particolare natura ed organizzazione dei consorzi, in essi, a differenza delle società di capitali, non vi è necessità di adottare delibere con votazione in assemblea, purché le singole volontà vengano esternate in forma scritta.
[20] Sarale, Consorzi e società consortili, cit.; Lucarelli, sub art. 2607, in Comm. Gabrielli, Torino, 2014, 717. Sulla disciplina delle deliberazioni consortili, Cass. 17 febbraio 2012, n. 2334.
[21] Su cui, ampiamente, Santosuosso, Le società di capitali consortili tra “nuove” soluzioni e “vecchi” problemi. Appunti con particolare riferimento alle società consortili a responsabilità limitata, Studio n. 187-2012/I, in Studi e materiali, 2013, 1119 ss. spec. 1125 s.; Boggiali – Ruotolo, Società consortili: profili pratici e questioni applicative, Studio n. 134-2013/I, in Studi e materiali, 2013, 793 ss.
[22] Santosuosso, Le società di capitali consortili tra “nuove” soluzioni e “vecchi” problemi. Appunti con particolare riferimento alle società consortili a responsabilità limitata, cit., 1125. In questi termini, fra gli altri, Campobasso, Diritto commerciale, 1, Torino 2006, 274 ss.; Casale, Le società consortili tra diritto comune, diritto speciale e salutari ripensamenti della Cassazione, in La nuova giurisprudenza commentata, 2005, II, 1, 363; Sarale, La posizione della Cassazione sulla disciplina delle società consortili: i limiti della rilevanza causale sulla forma societaria, in Giur. comm. 2005, II, 396 ss.; Id., Consorzi e società consortili, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. 3, 541 ss.; Bressan, Le modalità di rimborso del socio receduto da società consortile, in Giur. comm. 1999, II, 33 ss.; Califano, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi e le società consortili, Milano 1999, 173 ss.; Volpe Putzolu, Le società consortili, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 1998, 281; Propersi-Rossi, I consorzi, Milano 1992, 59; Marasà, Consorzi e società consortili, Torino 1990, 121 ss.; Mosco, I consorzi fra imprenditori, Milano 1988, 300 ss.; Borgioli, Consorzi e società consortili, Milano 1985, 156 ss.; Spolidoro, Le società consortili, Milano 1984, 147. In giurisprudenza cfr. Cass. Civ., sez. I, 27 novembre 2003, n. 18113.
[23] Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit.
[24] Palazzolo, La telematica nelle riunioni assembleari, in Nuova giur. civ. comm., 2003, 281; Notari, L’assemblea ed i processi decisionali dei soci nella riforma delle società non quotate, in Il nuovo diritto societario. Atti del XXXVII Congresso nazionale del notariato, Roma, 2000, 246; Pederzini, Intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione e democrazia assembleare, in Giur. comm., 2006, 111. Ritengono, invece, che, anche attraverso apposita regolamentazione statutaria, non sia possibile derogare al metodo collegiale e che, quindi, debba in ogni caso esser garantita la facoltà per il socio di partecipare attivamente alla discussione assembleare, non limitando, quindi, il suo intervento al solo voto: Palmieri, Diritto societario virtuale: la videoassemblea diventa realtà, in Contr. e impr., 2000, 837; De Muro, Collegialità societaria e nuove tecnologie, in Riv. not., 2001, 73; Bonotto, Sub art. 2370 c.c., in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, 137; Sarale, Il nuovo volto dell’assemblea sociale, in Ambrosini, La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003, 51; Serra, Il procedimento assembleare, in Abbadessa, Portale, Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 72.
[25] Assonime, Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, 1. Partecipazione in assemblea con mezzi idonei.
[26] Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit.; Magliulo, La (non) necessaria compresenza del Presidente e del segretario degli organi societari, in Riv. Not., 2020, 11 s., con riferimento all’ipotesi di totalitaria in cui il notaio e il presidente dell’assemblea si trovino in luoghi diversi; Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, in Società, 2020, 398 ss.
[27] Circa la possibilità che il presidente dell’assemblea e il soggetto verbalizzante si trovino in luoghi diversi, si era in passato ritenuto che non è necessario che il presidente dell’assemblea e il segretario o il notaio siano presenti nel medesimo luogo, purché i mezzi di telecomunicazione utilizzati consentano al soggetto verbalizzante il controllo della veridicità delle dichiarazioni del presidente (in tal senso, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 70-2009/, Il presidente dell’assemblea, est. Busi, in Studi e materiali, 2011, 789 ss., spec. 874 ss.; Massima del Consiglio notarile di Milano n. 187, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, comma 4, c.c.); Magliulo, L’intervento ed il voto, in Magliulo – Tassinari, Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, Milano, 2008, 290; Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di D’Alessandro, II, 1, Padova, 2011, 689; Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia diretto da Picozza e Gabrielli, IV, Padova, 2008, 627; Libertini – Mirone – Sanfilippo, L’assemblea di società per azioni. Artt. 2363-2379 ter, Milano, 2016, 205 nt. 104). È stato, quindi, autorevolmente sostenuto che l’art. 106 comma 2 non avrebbe tanto lo scopo di derogare in via eccezionale e temporanea ad un insussistente principio legale di necessaria compresenza di presidente e segretario, bensì quello di derogare a regole statutarie che impongano siffatta limitazione, che sono ampiamente diffuse nella prassi (Magliulo, La (non) necessaria compresenza del Presidente e del segretario degli organi societari, cit., 14; Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, cit., 403. Così anche l’Orientamento del Comitato Triveneto dei Notai, Art. 106, comma 2, D.L. 18/2020 – Deroghe ai vincoli statutari che confliggano con le disposizioni emergenziali). Sul tema anche Coletta, L’assemblea dei soci: dall’intervento mediante mezzi di telecomunicazione alla riunione virtuale ai tempi del covid-19, in Rivista della Corte dei conti, 2/2020, 33 ss., spec. 42.
[28] Casu, Funzione notarile di verbalizzazione. Il verbale di assemblea, in Tondo, Casu, Ruotolo, Il documento, in Tratt. dir. civ. del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri, Napoli, 2003, 218 ss.; Laurini, Poteri e responsabilità nella formazione delle delibere assembleari, Napoli, 2003, 95; Maltoni, Il verbale di assemblea, in Notariato, 2003, 595 ss.; Abriani, Il verbale assembleare non contestuale di società di capitali, in Studi e materiali, 2006, 222 ss. e in Società, 2006, 6; Guerrera, Il verbale di assemblea, in Il nuovo diritto delle società (Liber amicorum Gian Franco Campobasso) – 2: Assemblea – Amministrazione, Torino, 2007, 114; Magliulo – Tassinari, Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, Milano, 2008, 337; Magliulo, Il controllo notarile sugli atti societari: incoerenze del sistema e prospettive di riforma, in Notariato, 2013, 532; Laurini, Verbalizzazione dell’assemblea. Controlli e responsabilità notarili, in Riv. Not., 2019, 85 ss.; Caruso, sub art. 2375, in Le società per azioni diretto da Abbadessa – Portale, Milano, 2016, 1027; Rescio, L’assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società – Lezioni sulla riforma e modelli statutari, a cura del Consiglio Notarile di Milano, della Scuola del Notariato della Lombardia e di Federnotizie, Milano, 2003, 110 ss.; Busani, Verbale valido se c’è la firma del notaio, in Quotidiano del diritto del 27 aprile 2020. Tesi altresì recepita nella Risposta a Quesito n. 13-2010/I, estt. Casu – Ruotolo.
[29] Secondo Magliulo, La (non) necessaria compresenza del Presidente e del segretario degli organi societari, cit., 12, con modalità rimesse alla diligenza professionale e al prudente apprezzamento del notaio. Secondo tale Autore, se, ad esempio, il notaio conosce personalmente il presidente, potrebbe accertarne l’identità con semplici domande; Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, cit., 405.
[30] Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit.
[31] Così, Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit. Nello stesso senso, Magliulo, La (non) necessaria compresenza del Presidente e del segretario degli organi societari, cit., 16; Assonime, Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106); Busi – De Angelis, La teleconferenza nella gestione assembleare (e degli altri organi sociali): soluzione temporanea o modello a regime?, cit., 8; Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, cit., 406.
[32] Secondo Magliulo, La (non) necessaria compresenza del Presidente e del segretario degli organi societari, cit., 16, la norma si applica anche al collegio sindacale, al consiglio di gestione, al consiglio di sorveglianza, al comitato per il controllo sulla gestione. L’estensione all’assemblea degli obbligazionisti dovrebbe operare in forza della previsione contenuta nell’art. 2415, comma 3, c.c. Nello stesso senso l’Orientamento del Comitato Triveneto dei Notai, Art. 106, comma 2, D.L. 18/2020 – assemblea obbligazionisti.
[33] Così anche Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), in Il diritto dell’emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali a cura di Irrera, Torino, 2020, 70.
[34] Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit.; Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), cit., 70; Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, cit., 406. Nello stesso senso l’Orientamento del Comitato Triveneto dei Notai, Art. 106, comma 2, D.L. 18/2020 – modifiche statutarie s.r.l. La questione è oggetto di ulteriore e specifico approfondimento da parte di Guglielmo – Silva, I metodi decisionali extra assembleari nella società a responsabilità limitata: profili applicativi dell’art. 106, comma 3 del Decreto Cura Italia (D.L. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge, con modificazioni, con L. 24 aprile 2020, n. 27), pubblicato in questo Notiziario.
[35] Atlante – Maltoni – Marchetti – Notari – Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, cit.
[36] Così, Consob, Comunicazione n. 3/2020 del 10 aprile 2020.
[37] Nella citata Comunicazione n. 3/2020 del 10 aprile 2020.
[38] In tal senso anche Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), cit., 73; Assonime, Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, 2. Luogo dell’assemblea e partecipazione; Morara, Svolgimento delle assemblee cooperative e distanziamento sociale, con specifico riferimento al rappresentante designato, in Società, 2020, 549.
[39] Massima del Consiglio notarile di Milano n. 188, Intervento in assemblea esclusivamente mediante il rappresentante designato e utilizzo di mezzi di telecomunicazione; Consob, Q&A in merito alle assemblee delle società con azioni quotate.
[40] Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), cit., 73.
[41] Sulla complessa nozione di società a controllo pubblico si rinvia a Ruotolo – Boggiali, Prime interpretazioni sulla nozione di società a controllo pubblico (Orientamento MEF 15 febbraio 2018; Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Liguria, delibera 24 gennaio 2018 n. 3), in CNN Notizie del 19 marzo 2018 e Guerrera, Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina del TUSP, Studio n. 228-2017/I, in CNN Notizie del 14 novembre 2017.
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