BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI FINANZIAMENTI E VERSAMENTI DEI SOCI

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BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI FINANZIAMENTI E VERSAMENTI DEI SOCI

Maggio 2016

L’erogazione, da parte dei soci, di mezzi finanziari propedeutici all’esercizio dell’attività di impresa (i cd. “versamenti fuori capitale”), diversi dai conferimenti, può essere eseguita a titolo di mutuo (con obbligo di restituzione), ovvero a titolo di capitale di rischio (1) (senza alcun obbligo di restituzione) (2).

Ci piace evidenziare come la disciplina legale prevede la “non obbligatorietà in genere” di versamenti ulteriori rispetto al conferimento iniziale (art. 2345 c. c.).

Con i finanziamenti, tra i soci e la società, si instaura un rapporto i cui effetti sono paragonabili a quelli scaturenti dal contratto di mutuo: a carico della società sorge un debito, individuato in una posta passiva del bilancio (3).

Ne discende, come logica conseguenza, vista la natura giuridica del finanziamento, assimilabile al contratto di mutuo, l’esclusione dell’utilizzabilità degli stessi in sede di riduzione del capitale per perdite (non potendo assorbire le perdite stesse) ed in sede di riduzione reale del capitale ( non potendo essere utilizzati per rimborsare i soci o liberarli dei conferimenti ancora dovuti).

Ugualmente essi non sono utilizzabili in sede di aumento del capitale gratuito (non trattandosi di poste attive) né a pagamento, salvo che non si ammetta la compensazione in sede di sottoscrizione di aumento tra il debito da conferimento del socio e il debito della società di restituzione del finanziamento (con opportunità di previsione in sede di contratto).

E’ interessante sottolineare come un autore (4) ammette l’utilizzabilità dei finanziamenti fatti dal socio solo a seguito di una sua dichiarazione, accettata dalla società, avente natura novativa ed idonea a trasformare il credito.

Ai fini della nostra indagine, occorre preliminarmente rilevare che la natura e la conseguente disponibilità del versamenti dei soci dipendono non solo dalla finalità = allocazione nelle specifiche poste contabili ma anche e soprattutto dalle esigenze societarie per cui gli stessi vengono effettuati (5).

I versamenti effettuati senza diritto di rimborso dai soci sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale (6) e costituiscono potenzialmente una riserva disponibile (7), utilizzabile sia per ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale, ma non spendibile per la riduzione reale del capitale né per l’aumento oneroso (trattandosi di riserve e non di conferimenti).

In tale ipotesi, una dottrina prevalente (8) ha individuato la fattispecie del contratto a favore del terzo, concluso a beneficio della società.

Se, però, gli stessi versamenti, vengono effettuati a seguito di una perdita già verificatasi, essi si caratterizzano per la specifica destinazione e per il loro immediato utilizzo (9);  pertanto non potranno essere usati che per la copertura delle perdite al fine di evitare la riduzione del capitale sociale.

I versamenti effettuati “in conto” futuro aumento di capitale vengono caratterizzati da un vincolo di destinazione, consistente nella copertura anticipata di un aumento non gratuito non ancora deliberato (10); essi non sono da subito acquistati a patrimonio della società e sono indisponibili ed inutilizzabili per l’ aumento gratuito del capitale (non costituendo riserve) e per la riduzione del capitale per perdite o reale.

Parte della dottrina (11) individua nella fattispecie una proposta irrevocabile di sottoscrizione con la previsione di un termine di restituzione fissato a favore della società, per cui potrebbe prescindersi dalla manifestazione di volontà del socio di sottoscrivere l’aumento in sede di delibera; tuttavia, si precisa che tali versamenti si intendono sottoposti alla condizione risolutiva della delibera di aumento.

Tra le righe va evidenziato che in caso di cessione della quota del socio che ha effettuato gli apporti, occorre distinguere (12):

– i versamenti in conto capitale ed a fondo perduto sono definitivamente acquisiti al patrimonio della società e ne beneficia il nuovo socio- cessionario ;

– al contrario, i finanziamenti o i versamenti in conto futuro aumenti di capitale, restano a vantaggio del vecchio socio, salvo che si convenga diversamente tra le parti.

Tutto ciò costituisce elemento di valutazione della quota oggetto di cessione.

Ed è proprio in questa fattispecie ultima che si evidenzia, in tutta la sua portata, la differenza netta (e non solo terminologica) tra finanziamenti e versamenti.

Il che rappresenta una certezza, non solo contabile ma anche gestionale, da parte della società relativamente ai flussi finanziari che i soci convogliano nella stessa.

Ipotesi particolarissima, invece, su cui ci sembra opportuno soffermare la nostra attenzione, è quella che consente il “cambio di destinazione o finalizzazione” dei finanziamenti in esame in versamenti a “capitale di rischio”; fattispecie sulla quale si interrogano dottrina e giurisprudenza.

A tal proposito si veda la disciplina dettata in tema di obbligazioni convertibili, laddove il legislatore avverte la necessità di bilanciare il potenziale ed eventuale diritto dell’ obbligazionista a divenire socio con il diritto alla autonomia decisoria esistente in capo alla società e riguardante il suo “assett organizzativo” e strutturale (13).

La ratio insita nelle ipotesi di aumento di capitale a pagamento (ove è riconosciuto all’obbligazionista il diritto di opzione sull’ acquisto del nuovo capitale e sulla base del rapporto di cambio) è quella di tutelare il diritto dell’obbligazionista a mantenere inalterata la sua partecipazione alla società (14).

Da ciò ne discende la caratteristica di diritto “uti singulus”, l’estensione delle limitazioni previste per il diritto di opzione del socio- azionista, nonché l’esclusione di ogni coinvolgimento dell’organo assembleare deputato alla tutela della categoria degli obbligazionisti (15).

Alla medesima ragione ispiratrice (quella di evitare un sacrificio della percentuale di capitale spettante all’obbligazionista) si ispira la previsione di cui all’art. 2420 bis c.c. nella misura in cui prevede una modifica del rapporto di cambio in caso di aumento del capitale gratuito.

Di conseguenza, anche la quota di capitale funzionale all’ aumento sarà proporzionalmente incrementata, necessitando la creazione di una riserva ” da conversione”.

E’ in tale ultima ipotesi che si evidenzia un particolare meccanismo attraverso il quale l’originario rapporto debito-credito tra la società ed il “finanziatore” si tramuta in un apporto economico positivo e” riservizzato” .

           a cura di Angela Alba Perfetto

(1) CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2009;

(2) si precisa che la Cassazione n. 9209 del 6 Luglio 2001 ha precisato: “Il vario atteggiarsi del fenomeno e l’assenza di una tipizzazione legale delle varie ipotesi ha poi indotto la giurisprudenza e la dottrina ad avvertire come sia necessario cogliere nella concretezza del caso l’effettiva portata di ogni situazione attraverso il vaglio non delle sole scritture contabili della società, ma del modo in cui il rapporto è stato attuato dalle parti, delle finalità pratiche volute conseguire e degli interessi che vi sono sottesi. “;

(3) FORTE-IMPARATO, Aumenti e riduzioni di capitale, Napoli, 1998;

(4) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004;

(5) Cassazione 13 Agosto 2008 n. 21563; Cassazione 14 Dicembre 1998 n. 12539 ;

(6) Comitato Triveneto Notai, Massima H.L.1;

(7) Cassazione 24 Luglio 2007 n. 16393;

(8) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004, per il quale l’acquisto della somma da parte della società non è definitivo fino alla dichiarazione di quest’ultima di volerne profittare ex art. 1411 c.c., da effettuarsi, anche implicitamente, attraverso la delibera di approvazione del bilancio;

(9) Consiglio Notarile di Milano, Massima 102;

(10) Comitato Triveneto dei Notai, Massima H. L.2;

(11) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004;

(12) Comitato Triveneto dei Notai, Massima H.L. 3;

(13) CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1983;

(14) CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, cit.;

(15) CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano 1978.

 

BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI FINANZIAMENTI E VERSAMENTI DEI SOCI

Maggio 2016

L’erogazione, da parte dei soci, di mezzi finanziari propedeutici all’esercizio dell’attività di impresa (i cd. “versamenti fuori capitale”), diversi dai conferimenti, può essere eseguita a titolo di mutuo (con obbligo di restituzione), ovvero a titolo di capitale di rischio (1) (senza alcun obbligo di restituzione) (2).

Ci piace evidenziare come la disciplina legale prevede la “non obbligatorietà in genere” di versamenti ulteriori rispetto al conferimento iniziale (art. 2345 c. c.).

Con i finanziamenti, tra i soci e la società, si instaura un rapporto i cui effetti sono paragonabili a quelli scaturenti dal contratto di mutuo: a carico della società sorge un debito, individuato in una posta passiva del bilancio (3).

Ne discende, come logica conseguenza, vista la natura giuridica del finanziamento, assimilabile al contratto di mutuo, l’esclusione dell’utilizzabilità degli stessi in sede di riduzione del capitale per perdite (non potendo assorbire le perdite stesse) ed in sede di riduzione reale del capitale ( non potendo essere utilizzati per rimborsare i soci o liberarli dei conferimenti ancora dovuti).

Ugualmente essi non sono utilizzabili in sede di aumento del capitale gratuito (non trattandosi di poste attive) né a pagamento, salvo che non si ammetta la compensazione in sede di sottoscrizione di aumento tra il debito da conferimento del socio e il debito della società di restituzione del finanziamento (con opportunità di previsione in sede di contratto).

E’ interessante sottolineare come un autore (4) ammette l’utilizzabilità dei finanziamenti fatti dal socio solo a seguito di una sua dichiarazione, accettata dalla società, avente natura novativa ed idonea a trasformare il credito.

Ai fini della nostra indagine, occorre preliminarmente rilevare che la natura e la conseguente disponibilità del versamenti dei soci dipendono non solo dalla finalità = allocazione nelle specifiche poste contabili ma anche e soprattutto dalle esigenze societarie per cui gli stessi vengono effettuati (5).

I versamenti effettuati senza diritto di rimborso dai soci sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale (6) e costituiscono potenzialmente una riserva disponibile (7), utilizzabile sia per ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale, ma non spendibile per la riduzione reale del capitale né per l’aumento oneroso (trattandosi di riserve e non di conferimenti).

In tale ipotesi, una dottrina prevalente (8) ha individuato la fattispecie del contratto a favore del terzo, concluso a beneficio della società.

Se, però, gli stessi versamenti, vengono effettuati a seguito di una perdita già verificatasi, essi si caratterizzano per la specifica destinazione e per il loro immediato utilizzo (9);  pertanto non potranno essere usati che per la copertura delle perdite al fine di evitare la riduzione del capitale sociale.

I versamenti effettuati “in conto” futuro aumento di capitale vengono caratterizzati da un vincolo di destinazione, consistente nella copertura anticipata di un aumento non gratuito non ancora deliberato (10); essi non sono da subito acquistati a patrimonio della società e sono indisponibili ed inutilizzabili per l’ aumento gratuito del capitale (non costituendo riserve) e per la riduzione del capitale per perdite o reale.

Parte della dottrina (11) individua nella fattispecie una proposta irrevocabile di sottoscrizione con la previsione di un termine di restituzione fissato a favore della società, per cui potrebbe prescindersi dalla manifestazione di volontà del socio di sottoscrivere l’aumento in sede di delibera; tuttavia, si precisa che tali versamenti si intendono sottoposti alla condizione risolutiva della delibera di aumento.

Tra le righe va evidenziato che in caso di cessione della quota del socio che ha effettuato gli apporti, occorre distinguere (12):

– i versamenti in conto capitale ed a fondo perduto sono definitivamente acquisiti al patrimonio della società e ne beneficia il nuovo socio- cessionario ;

– al contrario, i finanziamenti o i versamenti in conto futuro aumenti di capitale, restano a vantaggio del vecchio socio, salvo che si convenga diversamente tra le parti.

Tutto ciò costituisce elemento di valutazione della quota oggetto di cessione.

Ed è proprio in questa fattispecie ultima che si evidenzia, in tutta la sua portata, la differenza netta (e non solo terminologica) tra finanziamenti e versamenti.

Il che rappresenta una certezza, non solo contabile ma anche gestionale, da parte della società relativamente ai flussi finanziari che i soci convogliano nella stessa.

Ipotesi particolarissima, invece, su cui ci sembra opportuno soffermare la nostra attenzione, è quella che consente il “cambio di destinazione o finalizzazione” dei finanziamenti in esame in versamenti a “capitale di rischio”; fattispecie sulla quale si interrogano dottrina e giurisprudenza.

A tal proposito si veda la disciplina dettata in tema di obbligazioni convertibili, laddove il legislatore avverte la necessità di bilanciare il potenziale ed eventuale diritto dell’ obbligazionista a divenire socio con il diritto alla autonomia decisoria esistente in capo alla società e riguardante il suo “assett organizzativo” e strutturale (13).

La ratio insita nelle ipotesi di aumento di capitale a pagamento (ove è riconosciuto all’obbligazionista il diritto di opzione sull’ acquisto del nuovo capitale e sulla base del rapporto di cambio) è quella di tutelare il diritto dell’obbligazionista a mantenere inalterata la sua partecipazione alla società (14).

Da ciò ne discende la caratteristica di diritto “uti singulus”, l’estensione delle limitazioni previste per il diritto di opzione del socio- azionista, nonché l’esclusione di ogni coinvolgimento dell’organo assembleare deputato alla tutela della categoria degli obbligazionisti (15).

Alla medesima ragione ispiratrice (quella di evitare un sacrificio della percentuale di capitale spettante all’obbligazionista) si ispira la previsione di cui all’art. 2420 bis c.c. nella misura in cui prevede una modifica del rapporto di cambio in caso di aumento del capitale gratuito.

Di conseguenza, anche la quota di capitale funzionale all’ aumento sarà proporzionalmente incrementata, necessitando la creazione di una riserva ” da conversione”.

E’ in tale ultima ipotesi che si evidenzia un particolare meccanismo attraverso il quale l’originario rapporto debito-credito tra la società ed il “finanziatore” si tramuta in un apporto economico positivo e” riservizzato” .

           a cura di Angela Alba Perfetto

(1) CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2009;

(2) si precisa che la Cassazione n. 9209 del 6 Luglio 2001 ha precisato: “Il vario atteggiarsi del fenomeno e l’assenza di una tipizzazione legale delle varie ipotesi ha poi indotto la giurisprudenza e la dottrina ad avvertire come sia necessario cogliere nella concretezza del caso l’effettiva portata di ogni situazione attraverso il vaglio non delle sole scritture contabili della società, ma del modo in cui il rapporto è stato attuato dalle parti, delle finalità pratiche volute conseguire e degli interessi che vi sono sottesi. “;

(3) FORTE-IMPARATO, Aumenti e riduzioni di capitale, Napoli, 1998;

(4) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004;

(5) Cassazione 13 Agosto 2008 n. 21563; Cassazione 14 Dicembre 1998 n. 12539 ;

(6) Comitato Triveneto Notai, Massima H.L.1;

(7) Cassazione 24 Luglio 2007 n. 16393;

(8) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004, per il quale l’acquisto della somma da parte della società non è definitivo fino alla dichiarazione di quest’ultima di volerne profittare ex art. 1411 c.c., da effettuarsi, anche implicitamente, attraverso la delibera di approvazione del bilancio;

(9) Consiglio Notarile di Milano, Massima 102;

(10) Comitato Triveneto dei Notai, Massima H. L.2;

(11) BUSI, S.p.a. – s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004;

(12) Comitato Triveneto dei Notai, Massima H.L. 3;

(13) CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1983;

(14) CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, cit.;

(15) CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, Milano 1978.