LA SUPREMA CORTE TORNA SULLA FUSIONE SOCIETARIA E RIVALUTA “IL PRIMARIO EFFETTO ESTINTIVO”

La Suprema Corte torna sulla fusione societaria e rivaluta “il primario effetto estintivo“.

(Cassazione a S.U.  21970 del 30 luglio 2021)

Riflessioni del Notaio Gennaro Fiordiliso

 

                                                        Capo I

Ancora una volta si torna  ad approfondire la natura giuridica e gli effetti della fusione societaria, grazie alla recentissima sentenza della Cassazione a S.U. n. 21970/2021; ancora una volta, nonostante la attenta e articolata disamina della Corte, si arriva ad inquadrare la natura e gli effetti della fusione in maniera settoriale; ancora una volta si elabora una scaletta di priorità, attribuendo una valenza assorbente e predominante a uno degli effetti-caratteristiche dell’istituto in esame rispetto agli altri.

L’attuale approccio metodologico dell’interprete, per ricomprendere correttamente natura ed effetti di una variegata ed articolata fattispecie giuridica, soprattutto quando occorre coordinare gli stessi con plurimi segmenti codicistici (civile, commerciale, processuale, tributario, fallimentare) e con normative non solo del diritto interno ma, anche, del diritto comunitario (Direttive Europee), deve sicuramente effettuare una “salto di qualità”, adoperando presidi ermeneutici completamente diversi dai non flessibili schemi tradizionali[1].

Ancora una volta le riflessioni della giurisprudenza sul tema prendono spunto da problematiche di ordine processuale per giungere a elaborazione di principi generali. Tutti i pronunciati della Cassazione in materia sentenziano la continuità (non interruzione) del processo iniziato da o contro le società incorporate o fuse: oggi in maniera riabilitativa – innovativa costruita sull’ “effetto successorio – estintivo”, precedentemente con una interpretazione della fattispecie basata esclusivamente sulla natura “evolutiva modificativa” della fusione.

In questa sede non è il mero aspetto processuale che forma oggetto della nostra riflessione, bensì i principi generali che possiamo estrapolare dal pronunciato e nel pronunciato della Suprema Corte. E’ doveroso, pertanto, procedere, in rapida progressione, ad un breve exursus sulle varie teorie succedutesi cronologicamente nel tempo e sulle disposizioni normative a regime nei vari settori giuridici su cui il procedimento fusorio va ad incidere.

 

Capo II

L’orientamento tradizionale prevalente, prima della riforma del diritto societario, inquadrava la fusione come un fenomeno di successione universale in molti aspetti simile a quello che si verifica in caso di successione a titolo universale “mortis causa”[2]. In base a tale impostazione si realizzerebbe l’estinzione delle incorporate o fuse e la successione della incorporante in tutti i rapporti giuridici della incorporata estintasi.

In controtendenza, alla luce della riforma del diritto societario con una interpretazione lessicale del nuovo testo dell’art. 2504 bis, nella versione in cui non prevede letteralmente l’estinzione delle incorporate o fuse, la dottrina prevalente ha elaborato la teoria c.d. “modificativa”, che centra la propria ratio sulla modificazione delle strutture societarie, grazie ad una evidente ed innegabile modifica dell’atto costitutivo, al fine di attuare una variazione dell’assetto organizzativo delle partecipanti. In tal modo, l’effetto estintivo delle incorporate o delle fuse non veniva palesemente negato, bensì relegato ad una mera conseguenza della modifica dell’atto costitutivo, giammai alla causa dell’atto stesso[3]. Altri Autori[4] osservavano ancora quanto fosse superfluo (più che contraddittorio) ricorrere all’aspetto estintivo, essendo l’operazione finalizzata ad una sovrapposizione di strutture, tesa a realizzare migliore organizzazione interna e maggiore competitività esterna.

La teoria meramente modificativa dell’atto costitutivo è stata ulteriormente rielaborata in funzione dell’aspetto “evolutivo” che si realizzerebbe nel procedimento in oggetto, con riferimento alla programmazione economico-finanziaria delle società. Per effetto della fusione, confluiscono in capo ad un unico soggetto le combinazioni produttive, il patrimonio, il personale, l’aspetto organizzativo – tecnico – commerciale, grazie al particolare “fenomeno integrativo” che caratterizza proprio questa fattispecie. La fusione, pertanto, rappresenterebbe una operazione societaria straordinaria di ristrutturazione e riorganizzazione realizzando, non solo una concentrazione economica, ma anche, una concentrazione di soggettività giuridica che potrebbe  essere correttamente inquadrata come “una modificazione qualificata di stampo evolutivo – modificativo degli atti costitutivi delle società coinvolte”[5]. Peraltro, secondo alcuni autori[6] si tratterebbe di un procedimento non esclusivamente endosocietario, considerata la notevole rilevanza esterna dovuta alla confusione- concentrazione dei patrimoni delle società interessate: trattasi di un tipico procedimento in cui si necessitano atti deliberativi interni (approvazione del progetto di fusione) e un atto negoziale esterno (l’atto di fusione), atti tutti soggetti alle formalità di iscrizione nel Registro delle Imprese.

Da ultimo la Cassazione, con la recentissima sentenza 21970/2021, rispolvera la tesi- ante riforma del 2003- della estinzione delle incorporate o fuse, con effetto marcatamente devolutivo – successorio. Nella meticolosa analisi sviluppata dalla Corte, con motivazioni per molti versi condivisibili, gli aspetti modificativi – evolutivi elaborati dalla dottrina e giurisprudenza, post riforma del diritto societario, vengono notevolmente ridimensionati in quanto testualmente si afferma: “Non si prospetta una mera vicenda modificativa, ricorrendo invece una vera e propria dissoluzione o estinzione giuridica, contestuale ad un fenomeno successorio. La sua (della incorporata o della fusa) permanenza nell’ambito dell’ordinamento giuridico, senza poter essere titolare di posizioni giuridiche soggettive attive e passive, si ridurrebbe a quella di una entità astratta.”.

 

Capo III

Per poter giungere a una visione completa che riesca a inquadrare la natura giuridica del complesso procedimento fusorio è indispensabile, d’altro canto, verificare l’impatto dello stesso nei vari settori giuridici su cui va a incidere e, nel contempo, da cui è disciplinato e che, di volta in volta, fanno rifermento uno dei tre effetti classici, innanzi evidenziati.

 

1. A) Diritto Civile

Alla luce della  lettura lessicale dell’attuale normato, all’esito della riforma di cui al d. lgs. n. 6/2003, la tesi maggioritaria in dottrina e giurisprudenza ritiene senz’altro di seguire l’opinione “evolutiva – modificativa”, essendo stato espressamente soppresso nella formulazione dell’art. 2504 bis comma 1° l’espressione “estintiva” con riferimento alle incorporate o fuse.

Si è ritenuto che il legislatore, al passo con i tempi, abbia voluto esaltare la finalità di un’ operazione straordinaria di ristrutturazione e di riorganizzazione economica – giuridica degli enti coinvolti, nell’ambito di un procedimento decisionale, e presupponendo una totale continuità nel disporre una indiscussa prosecuzione in tutti i rapporti anteriori alla fusione e per tutte le società partecipanti.

Come è stato autorevolmente affermato[7]: “la fusione sarebbe un fenomeno di vita e non di morte” delle strutture societarie coinvolte e, pertanto, il venir meno di talune (o di tutte) le società partecipanti dovrebbe trovare spiegazione esclusivamente in funzione di detto intento: la società incorporata non delibera di suicidarsi, ma di continuare a vivere in forma diversa.”.

 

1. B) Diritto commerciale

Sicuramente nel diritto commerciale l’ attenzione del legislatore si posiziona prevalentemente sulla teoria della natura “modificativa” della fusione, che si evince oltre che dalla applicazione alla fattispecie del disposto di cui agli artt. 2502 comma 1° e 2502 bis comma 1° c.c., soprattutto dal collegamento con gli artt. 2343 e 2501-sexies ultimo comma cc.., dal riferimento al non utilizzo (obbligo) della perizia di stima[8].

Tant’è che secondo l’orientamento del Comitato dei Notai del Triveneto in materia di atti societari[9] considerando la fusione sul piano normativo – commerciale una vera e propria modificazione dell’atto costitutivo, non sarebbe dovuta alcuna garanzia per evizione.

Il procedimento fusorio, in tale ottica, viene regolato, semplicemente, come una modificazione qualificata degli atti costitutivi delle società partecipanti, al fine di realizzare una riorganizzazione soggettiva, patrimoniale, aziendale più rispondente alle esigenze di mercato[10].

Di conseguenza,  alla fattispecie in esame andrebbe applicata tutta la normativa a regime riguardante la modificazione dell’atto costitutivo nei suoi molteplici aspetti; di tal che nel contesto di una modificazione dell’atto costitutivo il recepimento dei rapporti giuridici da parte dell’ incorporante o della new co, non ricadrebbe nella ipotesi giuridica di un trasferimento, bensì rappresenterebbe una mera conseguenza legale della modifica strutturale delle società[11].

 

1. C) Diritto Processuale

Partendo dalla nota ordinanza della Cassazione a S.U. dell’8 febbraio 2006 n. 2637, fino ad arrivare alla recentissima ultima, la n. 21970/2021, tutti i pronunziati della Corte, pur se sorretti da motivazioni di diritto diverse, in quanto basate sugli orientamenti innanzi citati rispetto alla natura giuridica della fusione,  giungono alla concorde conclusione che questo procedimento societario non determina mai la interruzione del processo ex art. 300 c.p.c. nei confronti delle società fuse o incorporate, sia come parte attiva che come parte passiva del processo.

L’orientamento costante giurisprudenziale in tal senso[12] persegue l’evidente scopo di evitare inutili aggravi alle parti interessate, ritardi ingiustificati e privi di logica giuridica, formalismi inutili, ripetitivi e costosi a carico delle parti processuali.

In questa ottica, la adesione alle varie teorie (modificativa – evolutiva – estintiva) al fine di legittimare la non interruzione del processo, rappresenta, come si legge in un passaggio della pronuncia in oggetto, una affermazione “ad abundantiam” ovvero un “obiter dictum al thema decidendum”, dato che l’affermazione stessa non era necessitata al fine di valutare, stricto iure, la interruzione o meno del giudizio.

E’ di tutta evidenza che, in questo ambito, l’assunto del presupposto giuridico circa la natura del procedimento fusorio risulta essere assolutamente secondario rispetto al complessivo contesto della decisione giudiziale, costruita sulla lettura coordinata dell’art. 300 c.p.c. e dell’ art. 2504-bis c.c. e sorretto – piuttosto – da un evidente intento di realizzare una indispensabile “economia dei mezzi giuridici”.

Sia che le incorporate o fuse si evolvano strutturalmente nella incorporante o new co grazie ad una modifica degli atti costitutivi, sia che si estinguano realizzando una successione inter vivos di tipo universale, i procedimenti giudiziari proseguono con la incorporante o con la new co in sede di fusione ordinaria.

 

1. D) Diritto Tributario

In tema tributario non può non rilevarsi, in primis, il principio generale della neutralità fiscale e della simmetria fiscale della fusione ex artt. 172 e 173 del T.U.I.R..

Pertanto, anche qui, l’aspetto modificativo – evolutivo o estintivo – successorio assume rilievo secondario ed ininfluente ai fini dei pronunciati giurisprudenziali[13].

In questo contesto la magistratura concentra la propria attenzione e basa il suo disposto, in sintonia con gli orientamenti della dottrina prevalente, esclusivamente sul possibile “effetto elusivo” di tali operazioni, ai fini sia delle imposte dirette che delle imposte indirette.

Difatti, qualsiasi orientamento si voglia seguire in ambito tributario, la causa della fusione, intesa come nozione giuridica, non può rappresentare un fondamentale ed indispensabile presupposto logico – giuridico degli effetti che in tale sede si verificano e, di conseguenza, della loro incidenza sul procedimento.

La nuova tecnica interpretativa, che sempre più la Corte recentemente utilizza in varie decisioni su diverse tematiche, è rappresentata dalla valutazione dello scopo che sorregge e finalizza l’intera operazione.

Lo scopo che può essere lecito e giustamente perseguibile in una corretta ottica di sviluppo aziendale ovvero illecito con finalizzazione esclusivamente elusiva da un punto di vista fiscale. Lo scopo rappresenta la manifestazione concreta della formazione della volontà delle parti rispetto alla astratta causa tipica del negozio ed esterna i reali interessi delle parti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico: è l’anima che dà vita ad una fattispecie generale giuridicamente disciplinata, modellandola ed indirizzandola verso la realizzazione di specifici obiettivi, strategici per i soggetti interessati.

 

1. E) Norme del Registro Imprese

Chiaro è il disposto legislativo, anche nella sua formulazione letterale, in relazione all’adempimento formale nel Registro delle Imprese allorquando, al completamento dell’iter procedimentale del progetto fusorio, si procede alla iscrizione della “cancellazione” delle società fuse o incorporate.

Come ben evidenziato nella sentenza de qua, qualsiasi effetto estintivo derivante dall’iscrizione della cancellazione prescinde dalla fonte o dalle modalità che determinano la non permanenza in vita del soggetto giuridico  il quale può, quindi, estinguersi non solo a seguito del classico procedimento di scioglimento con messa in liquidazione ( si veda per esempio il mancato deposito dei bilanci per tre esercizi consecutivi ex art. 2490 comma 6° c.c.).

Poiché il dettato legislativo in materia è netto nell’affermare l’estinzione della società fusa o incorporata dopo la iscrizione della cancellazione dal  Registro delle Imprese, le teorie che si basano e valorizzano esclusivamente la funzione modificativa e/o evolutiva della fusione sarebbero in palese contrasto, o quanto meno carenti, rispetto all’effetto estintivo delle incorporate o delle fuse ex art. 2504 c.c. dove si legge: “il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione”.

Aspetto, quest’ultimo, brillantemente colto nella nostra sentenza, in cui testualmente si afferma che: ” … il definitivo ente societario non possa convivere con la personalità giuridica ed autonoma soggettività delle società fuse o incorporate, le quali, quindi, come struttura formale, devono estinguersi prima.”.

 

1. F) Legge fallimentare

Un primo orientamento dottrinario poggiava la base della costruzione teorica della sopravvivenza di una società fusa o incorporata, ancorché cancellata dal Registro delle Imprese, sul disposto dell’art. 10 della L.F. che sancisce la “fallibilità” di un tale Ente purché:

• non sia trascorso più di un anno dalla sua cancellazione;
• che lo “status” di insolvenza si sia realizzato in data precedente a tale termine.

In tal senso anche una parte della giurisprudenza[14],  la quale ha affermato che : “un fenomeno tipicamente di riorganizzazione societario e/o di modificazione della struttura conformativa dell’Ente debitore, non può realizzare una causa di sottrazione dell’ impresa dalla soggezione alle procedure concorsuali, attenendosi tale operazione al piano della operatività dell’ impresa e dei suoi rapporti coi terzi, contraenti e creditori.”.

In senso interpretativo contrario, La Cassazione stessa a S.U. ha oggi sostenuto che è proprio la natura di “norma speciale” rappresentata dall’art. 10 della L.F.,  che conforterebbe la tesi della teoria estintiva della fusione. La valenza di una norma speciale sta proprio nella sua funzione “derogatoria” di un principio giuridico di portata generale e riafferma, nella sua eccezionalità, la assolutezza della regola, secondo il noto brocardo: “l’eccezione conferma la regola”.

Proprio nel limitare il disposto normativo, al ricorrere dei due presupposti temporali della decorrenza del termine e del momento realizzativo dello “status” di insolvenza, si rinviene la “fictio iuris” di considerare in vita una società cancellata dal Registro delle Imprese, tant’è che in assenza anche di uno solo dei detti presupposti non può scattare il disposto e l’operatività del citato art. 10 L.F.

 

1. G) Diritto Comunitario ed Eurounitario

E’ noto che il diritto comunitario, principalmente nelle varie direttive succedutesi nel tempo, in molti campi che vanno ad incidere su interessi giuridici di più nazioni, ha la funzione specifica di armonizzare ed amalgamare il diritto interno degli Stati membri in modo tale da produrre una equiparazione degli effetti giuridici in tutti gli Stati sovrani: chiaramente, nell’attualità, la fusione societaria rientra a pieno titolo in tale previsione operativa.

Come si legge nella nostra sentenza, sarebbe distonico sostenere in teoria e gestire in pratica effetti della fusione societaria diversi e contrastanti a seconda di dove essi si producano, come avverrebbe nel caso in cui una società fusa o incorporata fosse ritenuta estinta in un ordinamento interno e, contemporaneamente, esistente in un altro.

In tali casi le norme interne devono essere lette ed interpretate uniformemente e in conformità alle direttive comunitarie.

Principio, quest’ultimo, riaffermato esplicitamente dalla Corte di Giustizia UE[15] nel necessitare l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione, quando non vi sia un espresso riferimento a situazioni riguardanti esclusivamente  e solo  diritti di ogni singolo Stato membro.

Partendo dalle disposizioni contenute nella terza direttiva 78/855/CEE del Consiglio Europeo del 9 ottobre 1978 agli artt. 3 e 9, il riferimento agli effetti estintivi delle società fuse o incorporate è esplicito e tassativo:

• 3): scioglimento senza liquidazione;
• 9) punto c): la società incorporata si estingue.

La formulazione non lascia spazio a eventuali perplessità nell’individuare l’effetto traslativo – successorio e, quindi, l’effetto estintivo con riguardo alle società fuse o incorporate; indirizzo ribadito a chiare lettere anche nelle successive elaborazioni della direttiva stessa, a partire da quella 2011/35/ UE del 05-04-2011.

Tant’è che, nell’esaminare le “fusioni transfrontaliere”, dove l’equiparazione degli effetti nei vari Stati interessati alla operazione, rappresenta un presupposto logico – giuridico antecedente alla “omogeneità degli effetti”, la Direttiva 2005/56/CE riproponeva esplicitamente l’estinzione delle società fuse grazie ad uno scioglimento senza liquidazione.

Risulta superflua la citazione di altre Direttive Europee, succedutesi nel tempo, improntate tutte allo stesso criterio interpretativo circa la natura giuridica e gli effetti primari del procedimento fusorio.

 

 

Capo IV

Possiamo, quindi in breve sintesi, sostenere che la sentenza della Corte oggetto della nostra attenzione, sicuramente ben articolata e con pregevoli riferimenti ad orientamenti dottrinari e giurisprudenziali, pur non sottovalutando o smentendo alcuni tratti (effetti modificativi – evolutivi) del procedimento fusorio, rilancia la prevalenza della teoria estintiva affermando in vari passaggi che:

• Se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal Registro delle Imprese, quello primigenio non li conserva ma si estingue;
• Cessano, infatti, per la società incorporata la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua.
• La fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati.

Ma, come abbiamo già avuto modo di affermare in altra sede[16], l’interpretazione di una fattispecie giuridica complessa ed articolata deve svolgere una funzione propulsiva nell’avvicinare la prassi giuridica alla realtà socio – economica e deve, sempre più, essere incentrata su una fruibilità in termini operativi di tutti gli aspetti ed effetti che la contraddistinguono.

La più recente metodologia interpretativa è passata da un inquadramento statico, rappresentato dalla schematizzazione delle categorie, ad un inquadramento dinamico, ove il centro dell’ analisi ermeneutica è rappresentato dalla gradualità delle specifiche situazioni, svalutando le rigide categorie schematiche alla stregua di modelli per un corretto inquadramento giuridico delle fattispecie, perché settoriali e carenti di una ottica valutativa di ampio respiro e in grado di ricomprendere tutte le possibili articolazioni dell’istituto giuridico: occorre, pertanto, ricorrere a nuovi e più rispondenti presidi ermeneutici.

L’etichettare il procedimento fusorio in base a natura ed effetti predominanti, siano essi modificati, evolutivi o estintivi – successori, è operazione sicuramente riduttiva perché mortifica una corretta visione d’insieme che possa comprendere e amalgamare tutti gli effetti, nessuno escluso, sotto l’ombrello di una unica causa. Anche perché, se di prevalenza o di preminenza di un effetto ( che caratterizza la natura giuridica del procedimento rispetto all’altro ) si vuole parlare, a ben vedere, lo si potrebbe sostenere solo con riferimento ai singoli comparti giuridici, ma giammai con riferimento alla fattispecie nella sua interezza. Se così non fosse si andrebbero ad applicare alla scienza giuridica postulati validi per le scienze tecniche dove, in taluni casi, è di supporto il principio della “ipersemplificazione” delle problematiche, caratterizzandosi la fattispecie in base allo elemento predominante – prevalente.

Pertanto anche quest’ultima sentenza della Cassazione a S.U. va letta in maniera critica, perché retaggio di superati schemi interpretativi. Se si vuole azzardare una ricostruzione sistematica pertinente, possiamo , in conclusione, affermare che la fusione è, sicuramente, un procedimento non soltanto endosocietario necessario agli enti coinvolti e funzionale al potenziamento organizzativo ed economico finanziario delle strutture, in risposta ad una primaria esigenza di competitività sul mercato, in cui lo scopo si identifica con la causa stessa, producendo nel suo insieme e con pari incisività (oserei dire con pari dignità) effetti modificativi, effetti evolutivi ed effetti estintivi – successori.

Queste brevi note non rappresentano dissertazioni meramente teoriche perché, come già rilevato da eminente dottrina[17], l’ inquadramento della natura della fattispecie fusoria e, quindi, la soluzione delle problematiche in esame determinano la risposta a questioni di carattere prevalentemente pratico che vanno ad incidere profondamente sulla impostazione e redazione dell’atto fusorio da parte del Notaio rogante: ma ciò formerà oggetto di successive ed ulteriori riflessioni.

Notaio Gennaro Fiordiliso

 

 

[1] G. Fiordiliso “Le nuove frontiere dell’interpretazione” in Atti del Seminario di Studio “Interpretazione del negozio giuridico”, Aversa 14 maggio 2019;

[2] Cassazione 16/02/2007 n. 3695, Cassazione a Sezioni Unite 28/12/2007 n. 27183;

[3] G. Tantini, G. Campobasso, Cassazione Sezioni Unite ordinanza 8/02/2006 n. 2637;

[4] G. Ferri, F. Di Sabato, C. Santagata;

[5] C. Santagata; Cassazione 16/09/2016 n. 18188, Cassazione 16/05/2017 n. 12119, Cassazione 10/12/2019 n. 32208;

[6] P. Guida, C. Santagata;

[7] F. Magliulo;

[8] D. U. Santosuosso, C. Santagata;

[9] Massima “L A 15”;

[10] G. Campobasso, F. Dimundo;

[11] F. Di Sabato, F. Magliulo;

[12] Cassazione ordinanza 12/02/2019 n. 4042, 18/11/2014 n. 24498, sentenza 10/12/2019 n. 32142;

[13] Cassazione 17/07/2019 n. 19222, 23/07/2020 n. 15757, 4/03/2021 n. 5953;

[14] Cassazione 21/02/2020 n. 4737;

[15] Corte di giustizia U.E. 7/08/2018, Cause riunite c 16-17 e seguenti;

[16] G. Fiordiliso “Le nuove frontiere dell’interpretazione” in Atti del Seminario di Studio “Interpretazione del negozio giuridico”, Aversa 14 maggio 2019;

[17] F. Tassinari, F. Magliulo.

La Suprema Corte torna sulla fusione societaria e rivaluta “il primario effetto estintivo“.

(Cassazione a S.U.  21970 del 30 luglio 2021)

Riflessioni del Notaio Gennaro Fiordiliso

                                                        Capo I

Ancora una volta si torna  ad approfondire la natura giuridica e gli effetti della fusione societaria, grazie alla recentissima sentenza della Cassazione a S.U. n. 21970/2021; ancora una volta, nonostante la attenta e articolata disamina della Corte, si arriva ad inquadrare la natura e gli effetti della fusione in maniera settoriale; ancora una volta si elabora una scaletta di priorità, attribuendo una valenza assorbente e predominante a uno degli effetti-caratteristiche dell’istituto in esame rispetto agli altri.

L’attuale approccio metodologico dell’interprete, per ricomprendere correttamente natura ed effetti di una variegata ed articolata fattispecie giuridica, soprattutto quando occorre coordinare gli stessi con plurimi segmenti codicistici (civile, commerciale, processuale, tributario, fallimentare) e con normative non solo del diritto interno ma, anche, del diritto comunitario (Direttive Europee), deve sicuramente effettuare una “salto di qualità”, adoperando presidi ermeneutici completamente diversi dai non flessibili schemi tradizionali[1].

Ancora una volta le riflessioni della giurisprudenza sul tema prendono spunto da problematiche di ordine processuale per giungere a elaborazione di principi generali. Tutti i pronunciati della Cassazione in materia sentenziano la continuità (non interruzione) del processo iniziato da o contro le società incorporate o fuse: oggi in maniera riabilitativa – innovativa costruita sull’ “effetto successorio – estintivo”, precedentemente con una interpretazione della fattispecie basata esclusivamente sulla natura “evolutiva modificativa” della fusione.

In questa sede non è il mero aspetto processuale che forma oggetto della nostra riflessione, bensì i principi generali che possiamo estrapolare dal pronunciato e nel pronunciato della Suprema Corte. E’ doveroso, pertanto, procedere, in rapida progressione, ad un breve exursus sulle varie teorie succedutesi cronologicamente nel tempo e sulle disposizioni normative a regime nei vari settori giuridici su cui il procedimento fusorio va ad incidere.

Capo II

L’orientamento tradizionale prevalente, prima della riforma del diritto societario, inquadrava la fusione come un fenomeno di successione universale in molti aspetti simile a quello che si verifica in caso di successione a titolo universale “mortis causa”[2]. In base a tale impostazione si realizzerebbe l’estinzione delle incorporate o fuse e la successione della incorporante in tutti i rapporti giuridici della incorporata estintasi.

In controtendenza, alla luce della riforma del diritto societario con una interpretazione lessicale del nuovo testo dell’art. 2504 bis, nella versione in cui non prevede letteralmente l’estinzione delle incorporate o fuse, la dottrina prevalente ha elaborato la teoria c.d. “modificativa”, che centra la propria ratio sulla modificazione delle strutture societarie, grazie ad una evidente ed innegabile modifica dell’atto costitutivo, al fine di attuare una variazione dell’assetto organizzativo delle partecipanti. In tal modo, l’effetto estintivo delle incorporate o delle fuse non veniva palesemente negato, bensì relegato ad una mera conseguenza della modifica dell’atto costitutivo, giammai alla causa dell’atto stesso[3]. Altri Autori[4] osservavano ancora quanto fosse superfluo (più che contraddittorio) ricorrere all’aspetto estintivo, essendo l’operazione finalizzata ad una sovrapposizione di strutture, tesa a realizzare migliore organizzazione interna e maggiore competitività esterna.

La teoria meramente modificativa dell’atto costitutivo è stata ulteriormente rielaborata in funzione dell’aspetto “evolutivo” che si realizzerebbe nel procedimento in oggetto, con riferimento alla programmazione economico-finanziaria delle società. Per effetto della fusione, confluiscono in capo ad un unico soggetto le combinazioni produttive, il patrimonio, il personale, l’aspetto organizzativo – tecnico – commerciale, grazie al particolare “fenomeno integrativo” che caratterizza proprio questa fattispecie. La fusione, pertanto, rappresenterebbe una operazione societaria straordinaria di ristrutturazione e riorganizzazione realizzando, non solo una concentrazione economica, ma anche, una concentrazione di soggettività giuridica che potrebbe  essere correttamente inquadrata come “una modificazione qualificata di stampo evolutivo – modificativo degli atti costitutivi delle società coinvolte”[5]. Peraltro, secondo alcuni autori[6] si tratterebbe di un procedimento non esclusivamente endosocietario, considerata la notevole rilevanza esterna dovuta alla confusione- concentrazione dei patrimoni delle società interessate: trattasi di un tipico procedimento in cui si necessitano atti deliberativi interni (approvazione del progetto di fusione) e un atto negoziale esterno (l’atto di fusione), atti tutti soggetti alle formalità di iscrizione nel Registro delle Imprese.

Da ultimo la Cassazione, con la recentissima sentenza 21970/2021, rispolvera la tesi- ante riforma del 2003- della estinzione delle incorporate o fuse, con effetto marcatamente devolutivo – successorio. Nella meticolosa analisi sviluppata dalla Corte, con motivazioni per molti versi condivisibili, gli aspetti modificativi – evolutivi elaborati dalla dottrina e giurisprudenza, post riforma del diritto societario, vengono notevolmente ridimensionati in quanto testualmente si afferma: “Non si prospetta una mera vicenda modificativa, ricorrendo invece una vera e propria dissoluzione o estinzione giuridica, contestuale ad un fenomeno successorio. La sua (della incorporata o della fusa) permanenza nell’ambito dell’ordinamento giuridico, senza poter essere titolare di posizioni giuridiche soggettive attive e passive, si ridurrebbe a quella di una entità astratta.”.

Capo III

Per poter giungere a una visione completa che riesca a inquadrare la natura giuridica del complesso procedimento fusorio è indispensabile, d’altro canto, verificare l’impatto dello stesso nei vari settori giuridici su cui va a incidere e, nel contempo, da cui è disciplinato e che, di volta in volta, fanno rifermento uno dei tre effetti classici, innanzi evidenziati.

1. A) Diritto Civile

Alla luce della  lettura lessicale dell’attuale normato, all’esito della riforma di cui al d. lgs. n. 6/2003, la tesi maggioritaria in dottrina e giurisprudenza ritiene senz’altro di seguire l’opinione “evolutiva – modificativa”, essendo stato espressamente soppresso nella formulazione dell’art. 2504 bis comma 1° l’espressione “estintiva” con riferimento alle incorporate o fuse.

Si è ritenuto che il legislatore, al passo con i tempi, abbia voluto esaltare la finalità di un’ operazione straordinaria di ristrutturazione e di riorganizzazione economica – giuridica degli enti coinvolti, nell’ambito di un procedimento decisionale, e presupponendo una totale continuità nel disporre una indiscussa prosecuzione in tutti i rapporti anteriori alla fusione e per tutte le società partecipanti.

Come è stato autorevolmente affermato[7]: “la fusione sarebbe un fenomeno di vita e non di morte” delle strutture societarie coinvolte e, pertanto, il venir meno di talune (o di tutte) le società partecipanti dovrebbe trovare spiegazione esclusivamente in funzione di detto intento: la società incorporata non delibera di suicidarsi, ma di continuare a vivere in forma diversa.”.

1. B) Diritto commerciale

Sicuramente nel diritto commerciale l’ attenzione del legislatore si posiziona prevalentemente sulla teoria della natura “modificativa” della fusione, che si evince oltre che dalla applicazione alla fattispecie del disposto di cui agli artt. 2502 comma 1° e 2502 bis comma 1° c.c., soprattutto dal collegamento con gli artt. 2343 e 2501-sexies ultimo comma cc.., dal riferimento al non utilizzo (obbligo) della perizia di stima[8].

Tant’è che secondo l’orientamento del Comitato dei Notai del Triveneto in materia di atti societari[9] considerando la fusione sul piano normativo – commerciale una vera e propria modificazione dell’atto costitutivo, non sarebbe dovuta alcuna garanzia per evizione.

Il procedimento fusorio, in tale ottica, viene regolato, semplicemente, come una modificazione qualificata degli atti costitutivi delle società partecipanti, al fine di realizzare una riorganizzazione soggettiva, patrimoniale, aziendale più rispondente alle esigenze di mercato[10].

Di conseguenza,  alla fattispecie in esame andrebbe applicata tutta la normativa a regime riguardante la modificazione dell’atto costitutivo nei suoi molteplici aspetti; di tal che nel contesto di una modificazione dell’atto costitutivo il recepimento dei rapporti giuridici da parte dell’ incorporante o della new co, non ricadrebbe nella ipotesi giuridica di un trasferimento, bensì rappresenterebbe una mera conseguenza legale della modifica strutturale delle società[11].

1. C) Diritto Processuale

Partendo dalla nota ordinanza della Cassazione a S.U. dell’8 febbraio 2006 n. 2637, fino ad arrivare alla recentissima ultima, la n. 21970/2021, tutti i pronunziati della Corte, pur se sorretti da motivazioni di diritto diverse, in quanto basate sugli orientamenti innanzi citati rispetto alla natura giuridica della fusione,  giungono alla concorde conclusione che questo procedimento societario non determina mai la interruzione del processo ex art. 300 c.p.c. nei confronti delle società fuse o incorporate, sia come parte attiva che come parte passiva del processo.

L’orientamento costante giurisprudenziale in tal senso[12] persegue l’evidente scopo di evitare inutili aggravi alle parti interessate, ritardi ingiustificati e privi di logica giuridica, formalismi inutili, ripetitivi e costosi a carico delle parti processuali.

In questa ottica, la adesione alle varie teorie (modificativa – evolutiva – estintiva) al fine di legittimare la non interruzione del processo, rappresenta, come si legge in un passaggio della pronuncia in oggetto, una affermazione “ad abundantiam” ovvero un “obiter dictum al thema decidendum”, dato che l’affermazione stessa non era necessitata al fine di valutare, stricto iure, la interruzione o meno del giudizio.

E’ di tutta evidenza che, in questo ambito, l’assunto del presupposto giuridico circa la natura del procedimento fusorio risulta essere assolutamente secondario rispetto al complessivo contesto della decisione giudiziale, costruita sulla lettura coordinata dell’art. 300 c.p.c. e dell’ art. 2504-bis c.c. e sorretto – piuttosto – da un evidente intento di realizzare una indispensabile “economia dei mezzi giuridici”.

Sia che le incorporate o fuse si evolvano strutturalmente nella incorporante o new co grazie ad una modifica degli atti costitutivi, sia che si estinguano realizzando una successione inter vivos di tipo universale, i procedimenti giudiziari proseguono con la incorporante o con la new co in sede di fusione ordinaria.

1. D) Diritto Tributario

In tema tributario non può non rilevarsi, in primis, il principio generale della neutralità fiscale e della simmetria fiscale della fusione ex artt. 172 e 173 del T.U.I.R..

Pertanto, anche qui, l’aspetto modificativo – evolutivo o estintivo – successorio assume rilievo secondario ed ininfluente ai fini dei pronunciati giurisprudenziali[13].

In questo contesto la magistratura concentra la propria attenzione e basa il suo disposto, in sintonia con gli orientamenti della dottrina prevalente, esclusivamente sul possibile “effetto elusivo” di tali operazioni, ai fini sia delle imposte dirette che delle imposte indirette.

Difatti, qualsiasi orientamento si voglia seguire in ambito tributario, la causa della fusione, intesa come nozione giuridica, non può rappresentare un fondamentale ed indispensabile presupposto logico – giuridico degli effetti che in tale sede si verificano e, di conseguenza, della loro incidenza sul procedimento.

La nuova tecnica interpretativa, che sempre più la Corte recentemente utilizza in varie decisioni su diverse tematiche, è rappresentata dalla valutazione dello scopo che sorregge e finalizza l’intera operazione.

Lo scopo che può essere lecito e giustamente perseguibile in una corretta ottica di sviluppo aziendale ovvero illecito con finalizzazione esclusivamente elusiva da un punto di vista fiscale. Lo scopo rappresenta la manifestazione concreta della formazione della volontà delle parti rispetto alla astratta causa tipica del negozio ed esterna i reali interessi delle parti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico: è l’anima che dà vita ad una fattispecie generale giuridicamente disciplinata, modellandola ed indirizzandola verso la realizzazione di specifici obiettivi, strategici per i soggetti interessati.

1. E) Norme del Registro Imprese

Chiaro è il disposto legislativo, anche nella sua formulazione letterale, in relazione all’adempimento formale nel Registro delle Imprese allorquando, al completamento dell’iter procedimentale del progetto fusorio, si procede alla iscrizione della “cancellazione” delle società fuse o incorporate.

Come ben evidenziato nella sentenza de qua, qualsiasi effetto estintivo derivante dall’iscrizione della cancellazione prescinde dalla fonte o dalle modalità che determinano la non permanenza in vita del soggetto giuridico  il quale può, quindi, estinguersi non solo a seguito del classico procedimento di scioglimento con messa in liquidazione ( si veda per esempio il mancato deposito dei bilanci per tre esercizi consecutivi ex art. 2490 comma 6° c.c.).

Poiché il dettato legislativo in materia è netto nell’affermare l’estinzione della società fusa o incorporata dopo la iscrizione della cancellazione dal  Registro delle Imprese, le teorie che si basano e valorizzano esclusivamente la funzione modificativa e/o evolutiva della fusione sarebbero in palese contrasto, o quanto meno carenti, rispetto all’effetto estintivo delle incorporate o delle fuse ex art. 2504 c.c. dove si legge: “il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione”.

Aspetto, quest’ultimo, brillantemente colto nella nostra sentenza, in cui testualmente si afferma che: ” … il definitivo ente societario non possa convivere con la personalità giuridica ed autonoma soggettività delle società fuse o incorporate, le quali, quindi, come struttura formale, devono estinguersi prima.”.

1. F) Legge fallimentare

Un primo orientamento dottrinario poggiava la base della costruzione teorica della sopravvivenza di una società fusa o incorporata, ancorché cancellata dal Registro delle Imprese, sul disposto dell’art. 10 della L.F. che sancisce la “fallibilità” di un tale Ente purché:

• non sia trascorso più di un anno dalla sua cancellazione;
• che lo “status” di insolvenza si sia realizzato in data precedente a tale termine.

In tal senso anche una parte della giurisprudenza[14],  la quale ha affermato che : “un fenomeno tipicamente di riorganizzazione societario e/o di modificazione della struttura conformativa dell’Ente debitore, non può realizzare una causa di sottrazione dell’ impresa dalla soggezione alle procedure concorsuali, attenendosi tale operazione al piano della operatività dell’ impresa e dei suoi rapporti coi terzi, contraenti e creditori.”.

In senso interpretativo contrario, La Cassazione stessa a S.U. ha oggi sostenuto che è proprio la natura di “norma speciale” rappresentata dall’art. 10 della L.F.,  che conforterebbe la tesi della teoria estintiva della fusione. La valenza di una norma speciale sta proprio nella sua funzione “derogatoria” di un principio giuridico di portata generale e riafferma, nella sua eccezionalità, la assolutezza della regola, secondo il noto brocardo: “l’eccezione conferma la regola”.

Proprio nel limitare il disposto normativo, al ricorrere dei due presupposti temporali della decorrenza del termine e del momento realizzativo dello “status” di insolvenza, si rinviene la “fictio iuris” di considerare in vita una società cancellata dal Registro delle Imprese, tant’è che in assenza anche di uno solo dei detti presupposti non può scattare il disposto e l’operatività del citato art. 10 L.F.

1. G) Diritto Comunitario ed Eurounitario

E’ noto che il diritto comunitario, principalmente nelle varie direttive succedutesi nel tempo, in molti campi che vanno ad incidere su interessi giuridici di più nazioni, ha la funzione specifica di armonizzare ed amalgamare il diritto interno degli Stati membri in modo tale da produrre una equiparazione degli effetti giuridici in tutti gli Stati sovrani: chiaramente, nell’attualità, la fusione societaria rientra a pieno titolo in tale previsione operativa.

Come si legge nella nostra sentenza, sarebbe distonico sostenere in teoria e gestire in pratica effetti della fusione societaria diversi e contrastanti a seconda di dove essi si producano, come avverrebbe nel caso in cui una società fusa o incorporata fosse ritenuta estinta in un ordinamento interno e, contemporaneamente, esistente in un altro.

In tali casi le norme interne devono essere lette ed interpretate uniformemente e in conformità alle direttive comunitarie.

Principio, quest’ultimo, riaffermato esplicitamente dalla Corte di Giustizia UE[15] nel necessitare l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione, quando non vi sia un espresso riferimento a situazioni riguardanti esclusivamente  e solo  diritti di ogni singolo Stato membro.

Partendo dalle disposizioni contenute nella terza direttiva 78/855/CEE del Consiglio Europeo del 9 ottobre 1978 agli artt. 3 e 9, il riferimento agli effetti estintivi delle società fuse o incorporate è esplicito e tassativo:

• 3): scioglimento senza liquidazione;
• 9) punto c): la società incorporata si estingue.

La formulazione non lascia spazio a eventuali perplessità nell’individuare l’effetto traslativo – successorio e, quindi, l’effetto estintivo con riguardo alle società fuse o incorporate; indirizzo ribadito a chiare lettere anche nelle successive elaborazioni della direttiva stessa, a partire da quella 2011/35/ UE del 05-04-2011.

Tant’è che, nell’esaminare le “fusioni transfrontaliere”, dove l’equiparazione degli effetti nei vari Stati interessati alla operazione, rappresenta un presupposto logico – giuridico antecedente alla “omogeneità degli effetti”, la Direttiva 2005/56/CE riproponeva esplicitamente l’estinzione delle società fuse grazie ad uno scioglimento senza liquidazione.

Risulta superflua la citazione di altre Direttive Europee, succedutesi nel tempo, improntate tutte allo stesso criterio interpretativo circa la natura giuridica e gli effetti primari del procedimento fusorio.

Capo IV

Possiamo, quindi in breve sintesi, sostenere che la sentenza della Corte oggetto della nostra attenzione, sicuramente ben articolata e con pregevoli riferimenti ad orientamenti dottrinari e giurisprudenziali, pur non sottovalutando o smentendo alcuni tratti (effetti modificativi – evolutivi) del procedimento fusorio, rilancia la prevalenza della teoria estintiva affermando in vari passaggi che:

• Se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal Registro delle Imprese, quello primigenio non li conserva ma si estingue;
• Cessano, infatti, per la società incorporata la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua.
• La fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati.

Ma, come abbiamo già avuto modo di affermare in altra sede[16], l’interpretazione di una fattispecie giuridica complessa ed articolata deve svolgere una funzione propulsiva nell’avvicinare la prassi giuridica alla realtà socio – economica e deve, sempre più, essere incentrata su una fruibilità in termini operativi di tutti gli aspetti ed effetti che la contraddistinguono.

La più recente metodologia interpretativa è passata da un inquadramento statico, rappresentato dalla schematizzazione delle categorie, ad un inquadramento dinamico, ove il centro dell’ analisi ermeneutica è rappresentato dalla gradualità delle specifiche situazioni, svalutando le rigide categorie schematiche alla stregua di modelli per un corretto inquadramento giuridico delle fattispecie, perché settoriali e carenti di una ottica valutativa di ampio respiro e in grado di ricomprendere tutte le possibili articolazioni dell’istituto giuridico: occorre, pertanto, ricorrere a nuovi e più rispondenti presidi ermeneutici.

L’etichettare il procedimento fusorio in base a natura ed effetti predominanti, siano essi modificati, evolutivi o estintivi – successori, è operazione sicuramente riduttiva perché mortifica una corretta visione d’insieme che possa comprendere e amalgamare tutti gli effetti, nessuno escluso, sotto l’ombrello di una unica causa. Anche perché, se di prevalenza o di preminenza di un effetto ( che caratterizza la natura giuridica del procedimento rispetto all’altro ) si vuole parlare, a ben vedere, lo si potrebbe sostenere solo con riferimento ai singoli comparti giuridici, ma giammai con riferimento alla fattispecie nella sua interezza. Se così non fosse si andrebbero ad applicare alla scienza giuridica postulati validi per le scienze tecniche dove, in taluni casi, è di supporto il principio della “ipersemplificazione” delle problematiche, caratterizzandosi la fattispecie in base allo elemento predominante – prevalente.

Pertanto anche quest’ultima sentenza della Cassazione a S.U. va letta in maniera critica, perché retaggio di superati schemi interpretativi. Se si vuole azzardare una ricostruzione sistematica pertinente, possiamo , in conclusione, affermare che la fusione è, sicuramente, un procedimento non soltanto endosocietario necessario agli enti coinvolti e funzionale al potenziamento organizzativo ed economico finanziario delle strutture, in risposta ad una primaria esigenza di competitività sul mercato, in cui lo scopo si identifica con la causa stessa, producendo nel suo insieme e con pari incisività (oserei dire con pari dignità) effetti modificativi, effetti evolutivi ed effetti estintivi – successori.

Queste brevi note non rappresentano dissertazioni meramente teoriche perché, come già rilevato da eminente dottrina[17], l’ inquadramento della natura della fattispecie fusoria e, quindi, la soluzione delle problematiche in esame determinano la risposta a questioni di carattere prevalentemente pratico che vanno ad incidere profondamente sulla impostazione e redazione dell’atto fusorio da parte del Notaio rogante: ma ciò formerà oggetto di successive ed ulteriori riflessioni.

Notaio Gennaro Fiordiliso

[1] G. Fiordiliso “Le nuove frontiere dell’interpretazione” in Atti del Seminario di Studio “Interpretazione del negozio giuridico”, Aversa 14 maggio 2019;

[2] Cassazione 16/02/2007 n. 3695, Cassazione a Sezioni Unite 28/12/2007 n. 27183;

[3] G. Tantini, G. Campobasso, Cassazione Sezioni Unite ordinanza 8/02/2006 n. 2637;

[4] G. Ferri, F. Di Sabato, C. Santagata;

[5] C. Santagata; Cassazione 16/09/2016 n. 18188, Cassazione 16/05/2017 n. 12119, Cassazione 10/12/2019 n. 32208;

[6] P. Guida, C. Santagata;

[7] F. Magliulo;

[8] D. U. Santosuosso, C. Santagata;

[9] Massima “L A 15”;

[10] G. Campobasso, F. Dimundo;

[11] F. Di Sabato, F. Magliulo;

[12] Cassazione ordinanza 12/02/2019 n. 4042, 18/11/2014 n. 24498, sentenza 10/12/2019 n. 32142;

[13] Cassazione 17/07/2019 n. 19222, 23/07/2020 n. 15757, 4/03/2021 n. 5953;

[14] Cassazione 21/02/2020 n. 4737;

[15] Corte di giustizia U.E. 7/08/2018, Cause riunite c 16-17 e seguenti;

[16] G. Fiordiliso “Le nuove frontiere dell’interpretazione” in Atti del Seminario di Studio “Interpretazione del negozio giuridico”, Aversa 14 maggio 2019;

[17] F. Tassinari, F. Magliulo.