CASS. 19 FEBBRAIO 2018, N. 3946
La Suprema Corte, con sentenza 19 febbraio 2018, n. 3946, affronta, sia pure di passaggio, il tema del ricorso alla compensazione tra il debito del socio nascente dalla sottoscrizione dell’aumento di capitale ed il credito del medesimo socio nei confronti della società a responsabilità limitata in caso di ricostituzione del capitale ridotto al di sotto del minimo legale o integralmente azzerato, anche in rapporto alla disciplina di cui all’art. 2467, c.c.
Per quanto concerne la possibilità di procedere ad aumento di capitale mediante compensazione del credito vantato nei confronti della società anche laddove il capitale di questa si sia azzerato o comunque ridotto al di sotto del minimo legale, la Corte respinge – in quanto non argomentato – il motivo di ricorso in cui si sosteneva che detto aumento andrebbe equiparato al conferimento iniziale in sede di costituzione della società (che, appunto, non può esser attuato mediante compensazione), e richiama, nel senso della ammissibilità, quanto affermato in precedenti pronunce. In particolare, si ricorda come tema di società di capitali, nella ipotesi di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, l’oggetto del conferimento, da parte del socio, non deve, necessariamente, identificarsi in un bene suscettibile di espropriazione forzata, bensì in una res dotata di consistenza economica. Ne consegue la legittimità del conferimento attuato mediante compensazione tra il debito del socio verso la società ed un credito vantato dal medesimo nei confronti dell’ente, atteso che la società stessa, pur perdendo formalmente il suo credito al conferimento, acquista concretamente un “valore” economico, consistente nella liberazione da un corrispondente debito. Alla funzione essenzialmente “produttiva” del capitale sociale consegue, difatti, quella di garanzia meramente indiretta del pagamento dei debiti sociali, funzione, quest’ultima, assolta direttamente dal patrimonio sociale, cui non risultano trasferibili quei vincoli di indisponibilità e di invariabilità tipici, in via esclusiva, del capitale. Nessun pregiudizio per i creditori sociali è, pertanto, ravvisabile (diversamente che nella ipotesi di conferimenti iniziali, quantomeno per i tre decimi previsti dall’art. 2329 c.c.) in un aumento di capitale sottoscritto mercé la contestuale estinzione per compensazione di un credito del socio sottoscrittore (scaturendo, invece, da tale operazione un aumento della generica garanzia patrimoniale, poiché dalla trasformazione del credito del socio in capitale di rischio deriva che detta garanzia non copre più il credito medesimo), mentre, sul piano economico – patrimoniale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stessi dall’imposizione, alla società, dell’obbligo di pagare il proprio debito nei confronti del socio sottoscrittore e di incassare, contestualmente, la stessa somma da lui dovuta” (Cass. 24 aprile 1998, n. 4236, in Foro it., 1998, 2892, ne Il fisco, 1999, 1566, in Giust. Civ., 1998, 2819, con nota di VIDIRI, È consentita la compensazione tra debito di conferimento del socio e credito verso la società? Nello stesso senso, Cass. 5 febbraio 1996, n. 936, in Giust. Civ., 1996, 1647, in Foro it., 1996, 2490, in Soc., 1996, 782, con nota di RAMPOLLA, Compensabilità del debito/credito del socio in sede di aumento di capitale, in Corr. Giur., 1996, 547, con nota di LOMBARDI, La controversa questione dell’aumento di capitale mediante compensazione con un credito del socio verso la società, in Nuova Giur. Civ. Comm., 1997, 156, con nota di DE ACUTIS, La Cassazione muta opinione sulla compensabilità del debito del socio da sottoscrizione con un suo credito verso la società, ma… fino a un certo punto, in Giur. Comm., 1998, 505, con nota di GRIPPA, Legittimità della compensazione in sede di aumento del capitale sociale: difficoltà di inquadramento del fenomeno. In senso contrario si era espressa Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095, in Giur. Comm., 1994, 202, con nota di MALTONI, Compensazione del credito del socio verso la società con il debito sorto a suo carico a seguito della sottoscrizione dell’aumento di capitale; MARCHETTI, Problemi in tema di aumento di capitale, in Aumenti e riduzioni di capitale, Milano, 1984, 79 e ss.; ANGELICI, Appunti sull’art. 2346 codice civile con particolare riguardo alla compensazione, in Giur Comm., 1988, 275 e ss.; SALAFIA, Aumento di capitale e conferimento di crediti, in Soc., 1988, 225 e ss.; ATLANTE, Compensazione del credito del socio con il debito da sottoscrizione, in Soc., 1995 45 e ss.; BUSI, Spa – Srl, Operazioni sul capitale, 2004, Milano, 207 e ss. Tra i contributi più recenti, MANZO, L’aumento di capitale mediante compensazione tra il debito da conferimento ed il credito vantato dal socio nella s.r.l., in Notariato, 2013, 457 ss. In precedenza, per l’orientamento contrario, v. in giurisprudenza App. Napoli 7 marzo 1953, Trib. Napoli 9 luglio 1962, Trib. Treviso 4 marzo 1983; Cass. 10 dicembre 1992 n. 13095; App. Venezia 30 marzo 1994 e 17 giugno 1994; Trib. Casale Monferrato 20 febbraio 1995; Trib. Napoli 8 novembre 2006; in dottrina, SIMONETTO, Prestazione del socio e compensazione, in Riv. Dir. Comm., 1955; FOSCHINI, La compensazione nel fallimento, Napoli, 1965. Per una critica a tale ricostruzione, DENTAMARO, “Aumento di capitale e compensazione”, in Riv. soc., 1997, 1027).
Sul punto, peraltro, sono ormai decisamente schierati in senso favorevole, con riferimento specifico all’aumento di capitale liberato mediante compensazione, gli orientamenti notarili, i quali precisano, altresì, che laddove la compensazione abbia ad oggetto un credito liquido ed esigibile non sia necessaria la perizia di stima ex art. 2343 o 2465 c.c. (Massima del Comitato notarile della Regione Campania – Aumento oneroso di capitale di s.p.a. o di s.r.l. – esecuzione mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società – ammissibilità in tutte le ipotesi di aumento oneroso di capitale – del 27 maggio 2011; Orientamento n. 23/2011 dell’Osservatorio di diritto societario presso il Consiglio Notarile di Firenze – Aumento di capitale mediante compensazione e crediti postergati nella s.r.l.; Massima n. 125 del 5 marzo 2013 del Consiglio Notarile di Milano – Aumento di capitale e compensazione di crediti (artt. 2342, 2343, 2343-ter e 2465 c.c.)).
Sotto il secondo profilo, si rileva come l’art. 2467, c.c. non possa trovare applicazione laddove il finanziamento della società abbia avuto luogo per l’appunto mediante aumento di capitale, e cioè attraverso sottoscrizione di capitale di rischio.
Nello stabilire che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società, a determinate condizioni, è “postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”, l’art. 2467, c.c., mira non già ad impedire che i soci di società a responsabilità limitata possano finanziare la società, ma a far sì che essi, ove effettuino il finanziamento sotto forma di prestiti e non di conferimenti, non possano avvantaggiarsi, in ipotesi di insolvenza, per il fatto di aver operato attraverso strumenti di debito (assumendo così la veste di creditori della società) e non attraverso strumenti di rischio. Perciò essi possono in tal caso soddisfare il proprio credito derivante dal finanziamento nei confronti della società solo dopo la soddisfazione degli altri creditori.
Ma laddove il finanziamento della società si sia tradotto in un aumento di capitale il problema della postergazione non si pone affatto.
L’affermazione, sia pure concisa, è di particolare rilievo, ove si consideri che, recentemente, una giurisprudenza di merito ha sostenuto come il principio della compensabilità tra credito del socio, avente ad oggetto la restituzione di un precedente finanziamento, e debito, avente ad oggetto l’ammontare dell’aumento del capitale, trovi un limite proprio nell’ipotesi in cui i finanziamenti eseguiti dai soci siano soggetti alla postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. (Trib. Roma, sentenza 6 febbraio 2017, in CNN Notizie del 14 febbraio 2017, con nota RUOTOLO – BOGGIALI, Aumento di capitale mediante compensazione e postergazione ex art. 2467).
Affermazione, quella della sentenza di merito ora richiamata, che è in aperto dissenso con l’impostazione della citata massima n. 23 del 21 settembre 2011 del Consiglio notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, secondo la quale – fermo restando che è sempre possibile liberare l’aumento di capitale sottoscritto mediante compensazione con un credito del socio da finanziamento, anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto – non osta a tale operazione neppure il fatto che ricorrano le condizioni per la postergazione dei crediti dei soci stabilite dall’art. 2467 c.c., posto che la conversione del credito da finanziamento in capitale di rischio concorre alla protezione degli interessi dei creditori terzi tutelati da tale disposizione. Secondo la massima, l’operazione appare tutelare proprio la posizione dei creditori della società, in quanto l’effetto della compensazione è quello di rendere definitivamente inesigibile (dato che il rimborso del capitale è l’ultima delle fasi della liquidazione) quel credito che invece Io sarebbe solo transitoriamente per l’operare della postergazione.
E va ricordato come nello stesso senso dell’orientamento fiorentino si era espressa la Massima n. 4 del Comitato notarile della Regione Campania – Aumento oneroso di capitale di s.p.a. o di s.r.l. – esecuzione mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società – ammissibilità in tutte le ipotesi di aumento oneroso di capitale – del 27 maggio 2011, ove si è precisato come «si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediante compensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assunto dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento. Si ritiene che tale meccanismo di compensazione tra credito verso la società e debito da conferimento possa costituire modalità esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c. c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo minimo legale o azzerato). La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di legge, non è contraria all’interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche il disposto dell’art. 2467 cod. civ., di cui – anzi – l’operazione rappresenta attuazione realizzando la “conversione” in capitale di rischio di un capitale (originario) da ‘finanziamento”».
Infine, in tempi più recenti, anche l’Orientamento I.G.52 del Comitato Triveneto, (Modalità di esercizio della compensazione tra debito per sottoscrizione di un aumento a pagamento del capitale e credito per finanziamento soci – 1° pubbl. 9/16), ha sostenuto debba ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione tra il debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite).