LA TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE: UNA OPPORTUNITA’ DA NON PERDERE

Per ben comprendere la risonanza assunta da tale tipologia contrattuale nel composito e variegato  panorama giuridico, bisogna rifarsi ad una bellissima affermazione di Leonardo Coviello nel suo Dei contratti preliminari nel diritto moderno italiano: “la volontà umana, prima di giungere ad una formale determinazione, percorre vari stadi. I quali spesso sono inosservati, ma spesso ancora assumono esternamente una forma corrispondente allo stato interno dell’animo, e pur mantenendo il carattere di mezzi preordinati alla deliberazione finale, non perdono con ciò la lor propria natura di atti volitivi, che hanno anch’essi un valore psicologico a sé …”.

Il preliminare è inquadrabile nell’ambito della fase preparatoria degli accordi negoziali: con tale fattispecie le parti si obbligano a stipulare un futuro, definitivo contratto, già delineato nei suoi elementi essenziali. Il suo oggetto, pertanto, si rinviene nel vincolo (di natura squisitamente obbligatoria) a carico di una – nel caso di preliminare unilaterale – o di ambo le parti – nel caso di preliminare bilaterale – consistente nella conclusione di un successivo, definitivo contratto, configurabile (secondo una parte della dottrina) come atto di adempimento del primo. Tra i due negozi giuridici, pertanto, esiste un collegamento necessario e genetico, poiché le vicende che interessano il contratto preliminare si ripercuotono su quello definitivo, ma limitatamente e funzionalmente alla nascita dello stesso; una volta venuto ad esistenza il secondo, difatti, il primo cesserà di produrre gli effetti suoi propri, fatta eccezione per quelli relativi alla pubblicità immobiliare, di cui in seguito.

Il preliminare si sostanzia in un contratto autonomo avente causa propria, consistente nella funzione di vincolare la parti a concludere la futura pattuizione; se questo è lo scopo del preliminare in quanto tale, la diversificazione rispetto al contratto definitivo si coglie nella volontà dei contraenti, non più tesa – in quest’ultimo – al concepimento di altra, futura regolamentazione contrattuale, ma diretta all’effetto finale avuto già di mira dalle parti. In ciò risiede la funzione meramente strumentale e preparatoria del contratto preliminare, in aperta contrapposizione a quella del definitivo, mirante a realizzare l’interesse pratico perseguito dai contraenti. Alle teorie di chi sosteneva che la causa del contratto definitivo fosse duplice[1] – ossia una relativa all’adempimento dell’obbligo (causa solutionis), l’altra propria del tipo negoziale impiegato – o che la prima avesse valore assorbente della seconda[2], o ancora che quella del contratto definitivo sostituisse effetti nuovi e definitivi a quelli strumentali e preparatori delcontrattopreliminare[3], si contrappone quella – oggi prevalente –  secondo cui la causa della stipulazione del contratto definitivo debba rinvenirsi nella concreta funzione che esso, di volta in volta, è chiamato a svolgere, in ossequio allo scopo pratico perseguito dai contraenti[4].

Più spesso la funzione principale del contratto preliminare è quella che viene definita di “controllo delle sopravvenienze”. Entrambe le parti, cioè, o una sola di esse, possono aver raggiunto un’ intesa di massima, subordinando quella definitiva al verificarsi di determinati presupposti. Il contratto definitivo, ancorché delineato negli accordi basilari e fondamentali, potrebbe al momento  non essere stipulabile per qualche motivo; cosicché le parti possono decidere di stipulare il definitivo subordinandolo, implicitamente, alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge, o altrimenti voluti dalle parti.Spesso le parti hanno definito gli accordi di massima che, però, non sono sufficienti a realizzare gli effetti del contratto principale: per esempio, nella vendita può mancare la provvista finanziaria che sarà conseguita con uno stipulando contratto di mutuo.

Occorre, peraltro, precisare che valore abbia la stipula del definitivo, posto che dal preliminare non segue alcun effetto oltre a quello dell’obbligo di contrarre, e considerato che, però, è dal definitivo che conseguono gli effetti finali del rapporto, quelli realmente voluti dalle parti (normalmente effetto traslativo): il definitivo sarebbe, secondoG.Mirabelli[5]condizione di efficacia del contatto preliminare. Il preliminare, cioè, avrebbe un unico effetto iniziale, quello di obbligare a concludere il definitivo, per poi acquistare tutta la sua efficacia nel momento in cui quest’ultimo viene stipulato.In caso di inadempimento ad opera di una delle parti del contratto, l’altra può richiedere – alternativamente – la risoluzione del contratto con conseguente risarcimento dei danni o l’emanazione da parte dell’Autorità Giudiziaria di una sentenza costitutiva che abbia gli stessi effetti del contratto non concluso, ex art. 2932 cod. civ., subordinatamente al ricorrere dei presupposti legislativamente previsti.

Se, dunque, il contratto preliminare ha natura e funzione obbligatorie, vincolando le parti esclusivamente alla stipula del futuro contratto, cosiddetto definitivo, è con il secondo che l’intera vicenda azionata è portata a compimento, realizzandosi gli effetti realmente avutidi mira dalle parti. Nel preliminare di vendita, ad esempio, è il successivo contratto definitivo che porta alla realizzazione degli effetti traslativi (effetti reali del contratto), con conseguente trasferimento del diritto oggetto della negoziazione e pagamento del relativo prezzo.

Dato il crescente ricorso, nella prassi quotidiana, al contratto preliminare, non deve stupire che si sia resa necessaria la previsione, tramite espressa norma, della sua trascrizione nei registri immobiliari (superandosi, in tal modo, il principio di non trascrizione degli atti di natura obbligatoria). L’art. 2645-bis cod. civ. limita la trascrivibilità ai soli contratti preliminari indicati dai primi quattro numeri dell’articolo 2643 cod.civ., ossia quelli che trasferiscono la proprietà ovvero costituiscono, trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili. Il primo, consistente effetto derivante dalla trascrizione del contrato preliminare è quello prenotativo, giacché la stessa non opera autonomamente rispetto alla pubblicità del contratto definitivo, ma realizza una sorta di “prenotazione”che rileverà compiutamente al verificarsi dell’intera vicenda traslativa. La trascrizione della pattuizione definitiva o della sentenza emanata ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. gode, infatti, di una retrodatazione degli effetti alla data di trascrizione del preliminare. La prenotazione del preliminare, pertanto, si concluderà efficacemente solo con la stipula del definitivo, e saranno entrambi a valere ai fini dell’opponibilità a terzi, non semplicemente ed esclusivamente il contratto preliminare. Trattandosi di contratto ad effetti obbligatori ancorché trascritto, non prevale di per sé su alienazioni o ipoteche trascritte o iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare; è prenotazione della vera trascrizione opponibile, che è quella del definitivo. Si anticipa alla data in cui il contratto preliminare è stato trascritto l’opponibilità del contratto definitivo o della sentenza costitutiva emessa ex art. 2932 cod. civ., purché a loro volta trascritti nei termini. Quindi, per assicurarsi la prevalenza, non basta la trascrizione del contratto preliminare, ma occorre che alla trascrizione dello stesso segua quella del contratto definitivo o di altro atto equipollente, in analogia a quanto avviene nella sequenza delle trascrizioni delle domande giudiziali di cui all’art. 2652 cod. civ., in cui la trascrizione della domanda giudiziale seguita dalla trascrizione della sentenza favorevole prevale su tutte le formalità pregiudizievoli eseguite medio tempore. Con detta trascrizione, pertanto, si prenota l’effetto del contratto definitivo, rendendo opponibili gli effetti, anche qui ex tunc, ai terzi.

Deroga testuale a tale principio è prevista dall’art. 2825-bis cod. civ, che sancisce la preminenza dell’ipoteca trascritta a garanzia di un finanziamento richiesto per l’attuazione dell’oggetto del preliminare rispetto alla trascrizione del preliminare stesso, ciò anche lì dove la seconda dovesse essere antecedente alla prima.L’efficacia della trascrizione è, però sottoposta al termine di un anno dalla data prevista per la stipula del definitivo, e comunque non oltre i tre anni dalla data di stipula del preliminare. Ai sensi del comma 3 dell’articolo 2645 bis, “gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, primo comma, numero 2)”.

La trascrizione del contratto preliminare offre, dunque, numerosi e consistenti vantaggi per l’acquirente. Anzitutto, dal momento della trascrizione l’acquirente non corre più il rischio che l’immobile sia venduto ad altri, che sia pignorato o che siano iscritte ipoteche, anche contro la volontà del venditore, per suoi debiti o pendenze fiscali. L’intervento del notaio nella fase preliminare consente di evidenziare subito gli eventuali problemi che altrimenti emergerebbero solo dai controlli eseguiti prima del contratto definitivo. Il notaio esegue tutti i controlli sul venditore, per verificare che sia l’effettivo proprietario dell’immobile, e sull’assenza di ipoteche, pignoramenti e di qualsiasi vincolo o gravame pregiudizievole. Inoltre acquisisce la documentazione sulla situazione urbanistica dell’immobile (titoli abilitativi, eventuali condoni, agibilità, etc.), le planimetrie e la documentazione catastale, l’attestato di prestazione energetica , ancorché non indispensabili per la validità del preliminare stesso (come evidenziato nella nota sentenza n. 9318 del 9 maggio 2016).

La trascrizione del compromesso garantisce anche un privilegio speciale sull’immobile per le somme dovute dal venditore all’acquirente (per esempio la restituzione dell’acconto o del doppio della caparra), quindi se per qualsiasi ragione non si arriva al rogito, l’acquirente è garantito da un meccanismo simile all’ipoteca. La trascrizione del contratto preliminare è sicuramente opportuna quando l’acquirente versa una caparra o un acconto di una certa entità, oppure quando deve trascorrere un certo lasso di tempo tra la firma del “compromesso” e il rogito definitivo, e quando il venditore svolge attività d’impresa, soggetta al rischio di fallimento o di azioni di terzi, o comunque si ha motivo di temere azioni da parte dei creditori del venditore. È comunque consigliabile quando si tratta di operazioni immobiliari di grande rilevanza, perché, come evidenziato, rappresenta, in ogni caso, una opportunità di “correttezza e certezza giuridica” da non perdere.

 

 

A cura della Dott.ssa Antonella Colella

[1]L. CARIOTA FERRARA, L’obbligo di trasferire, in Ann. dir. comp., 1950, vol. XXVI.

[2]R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale.

[3]R. RASCIO, Il contratto preliminare.

[4]C.M. BIANCA, Il contratto; F. GAZZONI, Manuale; G. GABRIELLI, Il contratto preliminare.

[5]G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, 1980

Per ben comprendere la risonanza assunta da tale tipologia contrattuale nel composito e variegato  panorama giuridico, bisogna rifarsi ad una bellissima affermazione di Leonardo Coviello nel suo Dei contratti preliminari nel diritto moderno italiano: “la volontà umana, prima di giungere ad una formale determinazione, percorre vari stadi. I quali spesso sono inosservati, ma spesso ancora assumono esternamente una forma corrispondente allo stato interno dell’animo, e pur mantenendo il carattere di mezzi preordinati alla deliberazione finale, non perdono con ciò la lor propria natura di atti volitivi, che hanno anch’essi un valore psicologico a sé …”.

Il preliminare è inquadrabile nell’ambito della fase preparatoria degli accordi negoziali: con tale fattispecie le parti si obbligano a stipulare un futuro, definitivo contratto, già delineato nei suoi elementi essenziali. Il suo oggetto, pertanto, si rinviene nel vincolo (di natura squisitamente obbligatoria) a carico di una – nel caso di preliminare unilaterale – o di ambo le parti – nel caso di preliminare bilaterale – consistente nella conclusione di un successivo, definitivo contratto, configurabile (secondo una parte della dottrina) come atto di adempimento del primo. Tra i due negozi giuridici, pertanto, esiste un collegamento necessario e genetico, poiché le vicende che interessano il contratto preliminare si ripercuotono su quello definitivo, ma limitatamente e funzionalmente alla nascita dello stesso; una volta venuto ad esistenza il secondo, difatti, il primo cesserà di produrre gli effetti suoi propri, fatta eccezione per quelli relativi alla pubblicità immobiliare, di cui in seguito.

Il preliminare si sostanzia in un contratto autonomo avente causa propria, consistente nella funzione di vincolare la parti a concludere la futura pattuizione; se questo è lo scopo del preliminare in quanto tale, la diversificazione rispetto al contratto definitivo si coglie nella volontà dei contraenti, non più tesa – in quest’ultimo – al concepimento di altra, futura regolamentazione contrattuale, ma diretta all’effetto finale avuto già di mira dalle parti. In ciò risiede la funzione meramente strumentale e preparatoria del contratto preliminare, in aperta contrapposizione a quella del definitivo, mirante a realizzare l’interesse pratico perseguito dai contraenti. Alle teorie di chi sosteneva che la causa del contratto definitivo fosse duplice[1] – ossia una relativa all’adempimento dell’obbligo (causa solutionis), l’altra propria del tipo negoziale impiegato – o che la prima avesse valore assorbente della seconda[2], o ancora che quella del contratto definitivo sostituisse effetti nuovi e definitivi a quelli strumentali e preparatori delcontrattopreliminare[3], si contrappone quella – oggi prevalente –  secondo cui la causa della stipulazione del contratto definitivo debba rinvenirsi nella concreta funzione che esso, di volta in volta, è chiamato a svolgere, in ossequio allo scopo pratico perseguito dai contraenti[4].

Più spesso la funzione principale del contratto preliminare è quella che viene definita di “controllo delle sopravvenienze”. Entrambe le parti, cioè, o una sola di esse, possono aver raggiunto un’ intesa di massima, subordinando quella definitiva al verificarsi di determinati presupposti. Il contratto definitivo, ancorché delineato negli accordi basilari e fondamentali, potrebbe al momento  non essere stipulabile per qualche motivo; cosicché le parti possono decidere di stipulare il definitivo subordinandolo, implicitamente, alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge, o altrimenti voluti dalle parti.Spesso le parti hanno definito gli accordi di massima che, però, non sono sufficienti a realizzare gli effetti del contratto principale: per esempio, nella vendita può mancare la provvista finanziaria che sarà conseguita con uno stipulando contratto di mutuo.

Occorre, peraltro, precisare che valore abbia la stipula del definitivo, posto che dal preliminare non segue alcun effetto oltre a quello dell’obbligo di contrarre, e considerato che, però, è dal definitivo che conseguono gli effetti finali del rapporto, quelli realmente voluti dalle parti (normalmente effetto traslativo): il definitivo sarebbe, secondoG.Mirabelli[5]condizione di efficacia del contatto preliminare. Il preliminare, cioè, avrebbe un unico effetto iniziale, quello di obbligare a concludere il definitivo, per poi acquistare tutta la sua efficacia nel momento in cui quest’ultimo viene stipulato.In caso di inadempimento ad opera di una delle parti del contratto, l’altra può richiedere – alternativamente – la risoluzione del contratto con conseguente risarcimento dei danni o l’emanazione da parte dell’Autorità Giudiziaria di una sentenza costitutiva che abbia gli stessi effetti del contratto non concluso, ex art. 2932 cod. civ., subordinatamente al ricorrere dei presupposti legislativamente previsti.

Se, dunque, il contratto preliminare ha natura e funzione obbligatorie, vincolando le parti esclusivamente alla stipula del futuro contratto, cosiddetto definitivo, è con il secondo che l’intera vicenda azionata è portata a compimento, realizzandosi gli effetti realmente avutidi mira dalle parti. Nel preliminare di vendita, ad esempio, è il successivo contratto definitivo che porta alla realizzazione degli effetti traslativi (effetti reali del contratto), con conseguente trasferimento del diritto oggetto della negoziazione e pagamento del relativo prezzo.

Dato il crescente ricorso, nella prassi quotidiana, al contratto preliminare, non deve stupire che si sia resa necessaria la previsione, tramite espressa norma, della sua trascrizione nei registri immobiliari (superandosi, in tal modo, il principio di non trascrizione degli atti di natura obbligatoria). L’art. 2645-bis cod. civ. limita la trascrivibilità ai soli contratti preliminari indicati dai primi quattro numeri dell’articolo 2643 cod.civ., ossia quelli che trasferiscono la proprietà ovvero costituiscono, trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili. Il primo, consistente effetto derivante dalla trascrizione del contrato preliminare è quello prenotativo, giacché la stessa non opera autonomamente rispetto alla pubblicità del contratto definitivo, ma realizza una sorta di “prenotazione”che rileverà compiutamente al verificarsi dell’intera vicenda traslativa. La trascrizione della pattuizione definitiva o della sentenza emanata ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. gode, infatti, di una retrodatazione degli effetti alla data di trascrizione del preliminare. La prenotazione del preliminare, pertanto, si concluderà efficacemente solo con la stipula del definitivo, e saranno entrambi a valere ai fini dell’opponibilità a terzi, non semplicemente ed esclusivamente il contratto preliminare. Trattandosi di contratto ad effetti obbligatori ancorché trascritto, non prevale di per sé su alienazioni o ipoteche trascritte o iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare; è prenotazione della vera trascrizione opponibile, che è quella del definitivo. Si anticipa alla data in cui il contratto preliminare è stato trascritto l’opponibilità del contratto definitivo o della sentenza costitutiva emessa ex art. 2932 cod. civ., purché a loro volta trascritti nei termini. Quindi, per assicurarsi la prevalenza, non basta la trascrizione del contratto preliminare, ma occorre che alla trascrizione dello stesso segua quella del contratto definitivo o di altro atto equipollente, in analogia a quanto avviene nella sequenza delle trascrizioni delle domande giudiziali di cui all’art. 2652 cod. civ., in cui la trascrizione della domanda giudiziale seguita dalla trascrizione della sentenza favorevole prevale su tutte le formalità pregiudizievoli eseguite medio tempore. Con detta trascrizione, pertanto, si prenota l’effetto del contratto definitivo, rendendo opponibili gli effetti, anche qui ex tunc, ai terzi.

Deroga testuale a tale principio è prevista dall’art. 2825-bis cod. civ, che sancisce la preminenza dell’ipoteca trascritta a garanzia di un finanziamento richiesto per l’attuazione dell’oggetto del preliminare rispetto alla trascrizione del preliminare stesso, ciò anche lì dove la seconda dovesse essere antecedente alla prima.L’efficacia della trascrizione è, però sottoposta al termine di un anno dalla data prevista per la stipula del definitivo, e comunque non oltre i tre anni dalla data di stipula del preliminare. Ai sensi del comma 3 dell’articolo 2645 bis, “gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, primo comma, numero 2)”.

La trascrizione del contratto preliminare offre, dunque, numerosi e consistenti vantaggi per l’acquirente. Anzitutto, dal momento della trascrizione l’acquirente non corre più il rischio che l’immobile sia venduto ad altri, che sia pignorato o che siano iscritte ipoteche, anche contro la volontà del venditore, per suoi debiti o pendenze fiscali. L’intervento del notaio nella fase preliminare consente di evidenziare subito gli eventuali problemi che altrimenti emergerebbero solo dai controlli eseguiti prima del contratto definitivo. Il notaio esegue tutti i controlli sul venditore, per verificare che sia l’effettivo proprietario dell’immobile, e sull’assenza di ipoteche, pignoramenti e di qualsiasi vincolo o gravame pregiudizievole. Inoltre acquisisce la documentazione sulla situazione urbanistica dell’immobile (titoli abilitativi, eventuali condoni, agibilità, etc.), le planimetrie e la documentazione catastale, l’attestato di prestazione energetica , ancorché non indispensabili per la validità del preliminare stesso (come evidenziato nella nota sentenza n. 9318 del 9 maggio 2016).

La trascrizione del compromesso garantisce anche un privilegio speciale sull’immobile per le somme dovute dal venditore all’acquirente (per esempio la restituzione dell’acconto o del doppio della caparra), quindi se per qualsiasi ragione non si arriva al rogito, l’acquirente è garantito da un meccanismo simile all’ipoteca. La trascrizione del contratto preliminare è sicuramente opportuna quando l’acquirente versa una caparra o un acconto di una certa entità, oppure quando deve trascorrere un certo lasso di tempo tra la firma del “compromesso” e il rogito definitivo, e quando il venditore svolge attività d’impresa, soggetta al rischio di fallimento o di azioni di terzi, o comunque si ha motivo di temere azioni da parte dei creditori del venditore. È comunque consigliabile quando si tratta di operazioni immobiliari di grande rilevanza, perché, come evidenziato, rappresenta, in ogni caso, una opportunità di “correttezza e certezza giuridica” da non perdere.

 

 

A cura della Dott.ssa Antonella Colella

[1]L. CARIOTA FERRARA, L’obbligo di trasferire, in Ann. dir. comp., 1950, vol. XXVI.

[2]R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale.

[3]R. RASCIO, Il contratto preliminare.

[4]C.M. BIANCA, Il contratto; F. GAZZONI, Manuale; G. GABRIELLI, Il contratto preliminare.

[5]G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, 1980