LIMITAZIONI AI POTERI DEGLI AMMINISTRATORI E NULLITA’ DEGLI ATTI

Limitazioni ai poteri degli amministratori e nullità degli atti

Trib. Roma, Sez. impresa, 3 agosto 2018
Il tribunale di Roma interviene sulla controversa questione del vizio che colpisce gli atti compiuti in violazione dell’art. 2479, comma 1, n. 5, e comma 4, c.c., affermando, per la prima volta, che la sanzione sarebbe quella della nullità (la sentenza risulta pubblicata: Trib. Roma, 3 agosto 2018, in Società, 2018, 1371 ss, con nota di de Luca – Gentile, Cessione dell’intera azienda: limiti legali ai poteri degli amministratori e nullità degli atti).

Con la riforma del diritto societario è stato infatti introdotto un regime particolare per il compimento di operazioni che “comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo”: esse sono riservate alla competenza dei soci, da adottarsi necessariamente mediante deliberazione assembleare (art. 2479, comma 1, n. 5 e comma 4, cod. civ.); ai soci non consenzienti è riconosciuto il diritto di recesso (art. 2473, cod. civ.).

Sulla questione si era dato conto di un diverso precedente che aveva propeso, invece, per la tesi dell’annullabilità (Trib. Piacenza, 14 marzo 2016, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, II, 377 ss., con nota di de Luca, e in CNN Notizie 23 marzo 2016, con nota di Paolini-Boggiali-Ruotolo, Limitazioni al potere di rappresentanza e atti comportanti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, di cui si riprendono alcuni passaggi argomentativi), mentre risulta anche sposata la tesi dell’inefficacia (Trib. Roma, 28 aprile 2011, in Vita not., 2011, 1016 ss.).

Deve darsi conto dell’esistenza, anche in dottrina, di diversi orientamenti, quanto alla natura di tale riserva di competenza: la dottrina maggioritaria (Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Trattato Schlesinger, 2010, 1008; P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla “nuova” società a responsabilità limitata, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di Cian, Padova, 2004, 40; Gisolfi- C. Lupetti, La rappresentanza generale degli amministratori di società di capitali, in Riv. Not., 2004, 1341; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, Torino, 2007, 356) ritiene che in tali casi sia configurabile un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori, opponibile in via generale; altra parte della dottrina, invece (Abriani, sub art. 2475 bis, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, 2006, 352; Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., in Riv. soc., 2014, 28 ss.; Briolini, Gli strumenti di controllo degli azionisti di minoranza sulla gestione, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Piras, Torino, 2010, 24 ss.; Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, Milano, 2014, 313 ss.) sostiene, seppure con alcune differenze di ricostruzione, che il riparto di competenze configuri soltanto una limitazione al potere gestorio degli amministratori, mentre il potere di rappresentanza resterebbe generale.

Le due posizioni comportano conseguenze diverse sulla sorte degli atti comportanti una modificazione di fatto dell’oggetto sociale, compiuti senza il rispetto della riserva di competenza di cui all’art. 2479 cod. civ.: alla stregua del primo orientamento essi risulterebbero del tutto inefficaci (come per gli atti compiuti dal falsus procurator ex art. 1398 cod. civ.); seguendo il secondo, invece, gli atti risulterebbero validi ed opponibili al terzo (a meno che questi abbia agito intenzionalmente a danno della società, oppure che sia in mala fede, a seconda delle ricostruzioni accolte).

Resta ferma, per entrambe le posizioni, la responsabilità dell’organo amministrativo nei confronti della società.

La nuova posizione espressa dalla pronuncia segnalata, che afferma la nullità di tali operazioni, risulta di particolare gravità per gli operatori, in quanto idonea a porre, in astratto, pesanti oneri di verifica, volti ad individuare il prodursi di un effetto sul piano concreto (la modificazione sostanziale dell’oggetto sociale) la cui valutazione finale compete sempre e solo al giudice.

Sotto tale profilo, si rileva come, per il terzo, il riconoscimento di una fattispecie sussumibile nell’art. 2479, co. 2, n. 5), c.c. – che consiste pure sempre nel compimento di atti gestori – è operazione ancora più complessa della valutazione dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale (non suscettibile di contestazioni, salva l’exceptio doli), in quanto la possibilità di veri­ficare l’effetto spiegato dal singolo atto sulla complessa atti­vità sociale non può prescindere dalla conoscenza, e dall’e­same, di ogni aspetto di questa, e dal confronto con l’assetto antecedente all’atto (Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 315, con richiami a Trib. Roma, 28 aprile 2011, cit., in cui per ricondurre un atto di cessione dell’intera azienda nella categoria degli atti comportanti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, si è data rilevanza anche al comportamento tenuto dalla so­cietà cedente in epoca successiva all’atto, osservando che non era stato posto in essere il riacquisto di altra azienda, e quindi considerando l’operazione nel suo complesso, e non il singolo atto).

Ad avviso di chi scrive, non si dovrebbero accogliere le tesi che ravvisano nella competenza di cui all’art. 2479 cod. civ. una limitazione legale al potere di rappresentanza degli amministratori, ovvero un’ipotesi di nullità, in quanto non si può ritenere sussistente (soprattutto alla luce dei principi di cui alla Prima Direttiva in materia societaria) in capo al terzo – e tanto meno in capo al notaio – l’onere di accertare quale sia il complessivo assetto della società e quale rilievo abbia, nei confronti di questo assetto, una determinata operazione, così da poter giungere ad una valutazione sulla idoneità o meno della stessa a comportare una modificazione sostanziale dell’oggetto sociale.

Se alcune fattispecie, infatti, potrebbero apparire di immediata e semplice valutazione (come il caso oggetto della pronuncia in esame – la cessione dell’unica azienda – sulla quale valgono comunque sia le riflessioni appena spese in ordine ad un eventuale riacquisto, sia la circostanza che la verifica sul fatto che effettivamente si stia trasferendo l’unica azienda implica comunque il compimento di accertamenti di merito), in altre ipotesi (si pensi all’acquisto o cessione di partecipazioni, alla stipula di contratti di licenza riguardanti rilevanti marchi o brevetti, etc.) diventa assai arduo, se non impossibile, stabilire con certezza se un’operazione del genere, di indubbia rilevanza gestoria, sia altresì in grado di comportare una modificazione sostanziale dell’oggetto sociale.

In tal modo, gli oneri imposti al terzo che viene in contatto con la so­cietà (nonché, eventualmente, al notaio rogante) diverrebbero eccessivi, richiedendosi non solo l’esame del singolo atto, determinandone il significato in relazione all’attività complessivamente svolta (valutazione che resta comunque sempre fortemente opinabile), ma anche di as­sicurarsi del comportamento posto in essere successivamente, nonché (in caso di riscontro positivo alle precedenti verifiche) della presenza di una valida deliberazione assem­bleare. Il tutto, che risulterebbe decisivo ai fini dell’acquisto di efficacia o meno – o della stessa validità, che potrebbe essere fatta valere da chiunque in qualsiasi momento – del contratto posto in essere, pregiudicherebbe gravemente l’affidabilità delle s.r.l. sul mercato, in totale dissonanza con il principio comunitario per cui “la tutela dei terzi deve essere assicurata mediante disposizioni che limitino, per quanto possibile, le cause di invalidità delle obbligazioni assunte in nome della società”.

Ciò potrebbe anche comportare, in aperto contrasto con il nuovo disposto dell’art. 2475 c.c., come modificato ad opera del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d. lgs. 14/2019, sul tema, v. Studio d’Impresa n. 58-2019/I, Il nuovo articolo 2475 c.c. Prima lettura, estt. Atlante – Maltoni – Ruotolo, in CNN Notizie del 18 marzo 2019, e Segnalazioni Novità Normative, Codice della crisi d’impresa. Le modifiche al codice civile in materia di amministrazione delle società di persone e di capitali, estt. Boggiali – Ruotolo, in CNN Notizie del 20 febbraio 2019), la sistematica sottoposizione all’assemblea dei soci di qualsiasi operazione di una certa rilevanza gestoria (e si osservi come da tali deliberazioni derivi il diritto di recesso).

Pertanto si è sostenuta la tesi – invero minoritaria -che rileva come l’art. 9 della prima direttiva in materia societaria (Prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1968, recepita in Italia dal D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127 – ora confluita nella direttiva 2009/101/CE – che prevede che “Gli atti compiuti dagli or­gani sociali obbligano la società nei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estranei all’oggetto sociale, a meno che eccedano i poteri che la legge confe­risce o consente di conferire ai predetti organi”), che viene posto fondamento comunitario della tesi sulle limitazioni legali al potere di rappresentanza, debba es­sere interpretato alla luce della capacità funzionale degli am­ministratori di società, intesa come il complesso dei poteri idonei a costituire, in senso ampio, l’espressione dell’attività sociale, indicando il possibile spettro di operatività che al rappresentante legale può essere riconosciuto, anche ove, per il legittimo esercizio, sia richiesta una manifestazione di volontà di altro organo, o il ricorrere di particolari condi­zioni (Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., in Riv. soc., 2014, 33; Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 314 s.).

In tale prospettiva, il mancato rispetto delle procedure o dei requisiti richie­sti dalla legge rende senz’altro l’amministratore responsabile, sul piano interno; ma, qualora l’atto possa essere “astrattamente riconducibile alla società, ossia si manifesti come esplicazione della sua attività”, diviene irrilevante, per i terzi in buona fede, la violazione di una competenza interor­ganica o altro abuso di potere (Cass. 5 dicembre 2011, n. 25946, in Foro it., 2012, I, 1850 ss.).

Secondo tale impostazione, quindi, ferma restando la generalità del potere di rappresentanza, la norma in esame concernerebbe un limite al potere gestorio, che, derivando dalla legge, risulta opponibile ai terzi, con l’importante eccezione del terzo di buona fede (da rapportarsi tanto al caso di assenza quanto a quello di invalidità della delibera che dovrebbe precedere l’agire degli amministratori) (Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 317; pervengono a conclusioni simili, Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., cit., 28 ss.; nonché Caccavale, L’amministrazione, la rappresenta e i controlli, in Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2006, 520 s., che pur negando la totale ineffi­cacia degli atti compiuti in violazione dell’art. 2479, co. 2, n. 5), c.c., qualifica la necessità della decisione dei soci come limitazione legale sia del potere di amministrazione, sia di quello di rappresentanza ma ritiene, comunque, che le limitazioni legali seguano la stessa sorte di quelle introdotte dall’autono­mia dei soci. Il difetto della decisione dei soci, allora, sa­rebbe opponibile solo nei confronti dei terzi che abbiano agito con dolo, anche in considerazione dell’onere d’inda­gine che, vertendo anche sull’interpretazione dell’atto costi­tutivo – ove è indicato l’oggetto sociale – coinvolgerebbe “le medesime istanze di tutela che sono coinvolte con riferi­mento alle limitazioni statutarie”).

Per i sostenitori della tesi dell’inefficacia, invece, competerebbe al notaio il dovere di «controllare l’insussistenza nella singola fattispecie di limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori e considerato che un limite legale ricorre nel caso di atti “modificativi” dell’oggetto sociale nella nozione sopra datane, il notaio non è esentato dal verificare che l’atto a suo ministero non sia suscettibile di provocare una modificazione di fatto dell’oggetto sociale. Il notaio dovrà quindi compiere una valutazione in merito alla potenziale idoneità dell’atto – non tanto a raggiungere l’oggetto sociale, essendo irrilevante ormai l’estraneità dell’atto al programma economico della società, quanto – a non modificare l’oggetto della società. E si tratterà di valutazione da operare al momento di compimento dell’atto prescindendo dall’intento degli amministratori. Volendo fare un esempio, nel caso in cui si richieda di ricevere un atto di cessione dell’unica azienda sociale, il notaio farà bene a pretendere previamente la delibera dell’assemblea dei soci che autorizzi il compimento dell’atto ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c. e ciò anche se il rappresentante organico della società lo assicuri che il giorno dopo comprerà un’azienda più bella e più grande per continuare a svolgere la stessa attività sociale. In tali ipotesi non sembrano sussistere le preoccupazioni avanzate dalla dottrina notarile riguardo alla difficoltà di individuare l’estraneità del singolo atto all’oggetto sociale, in quanto la modifica di fatto dell’oggetto sociale è una devianza così evidente dall’attività sia di ordinaria che di straordinaria gestione da rendere facilmente avvertito l’operatore di trovarsi di fronte ad un atto inibito al rappresentante organico della società, come avviene nel caso di cessione o affitto dell’unica azienda sociale o di acquisto di partecipazioni rilevanti. » (così Gisolfi-Lupetti, cit., 1329 ss.).

La sentenza segnalata appare idonea, tuttavia, a riaprire la discussione sulla questione, e sarà oggetto di approfondimento da parte della Commissione Studi di impresa.

Allo stato, dunque, in ragione dell’ampiezza del dibattito e delle conseguenti incertezze che ne derivano sul piano operativo, è opportuno raccomandare grande prudenza al notaio rogante e massima informazione alle parti con riguardo al compimento di operazioni gestorie, compiute da s.r.l., di rilevanza tale da incidere sull’attività di impresa esercitata.

Alessandra Paolini e Daniela Boggiali

1 aprile 2019

« Tavolo tecnico per la riforma della professione notarile » SPUNTI DI RIFLESSIONE SULLA CONDIZIONE CONTRATTUALE

Limitazioni ai poteri degli amministratori e nullità degli atti

Trib. Roma, Sez. impresa, 3 agosto 2018
Il tribunale di Roma interviene sulla controversa questione del vizio che colpisce gli atti compiuti in violazione dell’art. 2479, comma 1, n. 5, e comma 4, c.c., affermando, per la prima volta, che la sanzione sarebbe quella della nullità (la sentenza risulta pubblicata: Trib. Roma, 3 agosto 2018, in Società, 2018, 1371 ss, con nota di de Luca – Gentile, Cessione dell’intera azienda: limiti legali ai poteri degli amministratori e nullità degli atti).

Con la riforma del diritto societario è stato infatti introdotto un regime particolare per il compimento di operazioni che “comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo”: esse sono riservate alla competenza dei soci, da adottarsi necessariamente mediante deliberazione assembleare (art. 2479, comma 1, n. 5 e comma 4, cod. civ.); ai soci non consenzienti è riconosciuto il diritto di recesso (art. 2473, cod. civ.).

Sulla questione si era dato conto di un diverso precedente che aveva propeso, invece, per la tesi dell’annullabilità (Trib. Piacenza, 14 marzo 2016, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, II, 377 ss., con nota di de Luca, e in CNN Notizie 23 marzo 2016, con nota di Paolini-Boggiali-Ruotolo, Limitazioni al potere di rappresentanza e atti comportanti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, di cui si riprendono alcuni passaggi argomentativi), mentre risulta anche sposata la tesi dell’inefficacia (Trib. Roma, 28 aprile 2011, in Vita not., 2011, 1016 ss.).

Deve darsi conto dell’esistenza, anche in dottrina, di diversi orientamenti, quanto alla natura di tale riserva di competenza: la dottrina maggioritaria (Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Trattato Schlesinger, 2010, 1008; P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla “nuova” società a responsabilità limitata, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di Cian, Padova, 2004, 40; Gisolfi- C. Lupetti, La rappresentanza generale degli amministratori di società di capitali, in Riv. Not., 2004, 1341; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, Torino, 2007, 356) ritiene che in tali casi sia configurabile un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori, opponibile in via generale; altra parte della dottrina, invece (Abriani, sub art. 2475 bis, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, 2006, 352; Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., in Riv. soc., 2014, 28 ss.; Briolini, Gli strumenti di controllo degli azionisti di minoranza sulla gestione, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Piras, Torino, 2010, 24 ss.; Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, Milano, 2014, 313 ss.) sostiene, seppure con alcune differenze di ricostruzione, che il riparto di competenze configuri soltanto una limitazione al potere gestorio degli amministratori, mentre il potere di rappresentanza resterebbe generale.

Le due posizioni comportano conseguenze diverse sulla sorte degli atti comportanti una modificazione di fatto dell’oggetto sociale, compiuti senza il rispetto della riserva di competenza di cui all’art. 2479 cod. civ.: alla stregua del primo orientamento essi risulterebbero del tutto inefficaci (come per gli atti compiuti dal falsus procurator ex art. 1398 cod. civ.); seguendo il secondo, invece, gli atti risulterebbero validi ed opponibili al terzo (a meno che questi abbia agito intenzionalmente a danno della società, oppure che sia in mala fede, a seconda delle ricostruzioni accolte).

Resta ferma, per entrambe le posizioni, la responsabilità dell’organo amministrativo nei confronti della società.

La nuova posizione espressa dalla pronuncia segnalata, che afferma la nullità di tali operazioni, risulta di particolare gravità per gli operatori, in quanto idonea a porre, in astratto, pesanti oneri di verifica, volti ad individuare il prodursi di un effetto sul piano concreto (la modificazione sostanziale dell’oggetto sociale) la cui valutazione finale compete sempre e solo al giudice.

Sotto tale profilo, si rileva come, per il terzo, il riconoscimento di una fattispecie sussumibile nell’art. 2479, co. 2, n. 5), c.c. – che consiste pure sempre nel compimento di atti gestori – è operazione ancora più complessa della valutazione dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale (non suscettibile di contestazioni, salva l’exceptio doli), in quanto la possibilità di veri­ficare l’effetto spiegato dal singolo atto sulla complessa atti­vità sociale non può prescindere dalla conoscenza, e dall’e­same, di ogni aspetto di questa, e dal confronto con l’assetto antecedente all’atto (Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 315, con richiami a Trib. Roma, 28 aprile 2011, cit., in cui per ricondurre un atto di cessione dell’intera azienda nella categoria degli atti comportanti una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, si è data rilevanza anche al comportamento tenuto dalla so­cietà cedente in epoca successiva all’atto, osservando che non era stato posto in essere il riacquisto di altra azienda, e quindi considerando l’operazione nel suo complesso, e non il singolo atto).

Ad avviso di chi scrive, non si dovrebbero accogliere le tesi che ravvisano nella competenza di cui all’art. 2479 cod. civ. una limitazione legale al potere di rappresentanza degli amministratori, ovvero un’ipotesi di nullità, in quanto non si può ritenere sussistente (soprattutto alla luce dei principi di cui alla Prima Direttiva in materia societaria) in capo al terzo – e tanto meno in capo al notaio – l’onere di accertare quale sia il complessivo assetto della società e quale rilievo abbia, nei confronti di questo assetto, una determinata operazione, così da poter giungere ad una valutazione sulla idoneità o meno della stessa a comportare una modificazione sostanziale dell’oggetto sociale.

Se alcune fattispecie, infatti, potrebbero apparire di immediata e semplice valutazione (come il caso oggetto della pronuncia in esame – la cessione dell’unica azienda – sulla quale valgono comunque sia le riflessioni appena spese in ordine ad un eventuale riacquisto, sia la circostanza che la verifica sul fatto che effettivamente si stia trasferendo l’unica azienda implica comunque il compimento di accertamenti di merito), in altre ipotesi (si pensi all’acquisto o cessione di partecipazioni, alla stipula di contratti di licenza riguardanti rilevanti marchi o brevetti, etc.) diventa assai arduo, se non impossibile, stabilire con certezza se un’operazione del genere, di indubbia rilevanza gestoria, sia altresì in grado di comportare una modificazione sostanziale dell’oggetto sociale.

In tal modo, gli oneri imposti al terzo che viene in contatto con la so­cietà (nonché, eventualmente, al notaio rogante) diverrebbero eccessivi, richiedendosi non solo l’esame del singolo atto, determinandone il significato in relazione all’attività complessivamente svolta (valutazione che resta comunque sempre fortemente opinabile), ma anche di as­sicurarsi del comportamento posto in essere successivamente, nonché (in caso di riscontro positivo alle precedenti verifiche) della presenza di una valida deliberazione assem­bleare. Il tutto, che risulterebbe decisivo ai fini dell’acquisto di efficacia o meno – o della stessa validità, che potrebbe essere fatta valere da chiunque in qualsiasi momento – del contratto posto in essere, pregiudicherebbe gravemente l’affidabilità delle s.r.l. sul mercato, in totale dissonanza con il principio comunitario per cui “la tutela dei terzi deve essere assicurata mediante disposizioni che limitino, per quanto possibile, le cause di invalidità delle obbligazioni assunte in nome della società”.

Ciò potrebbe anche comportare, in aperto contrasto con il nuovo disposto dell’art. 2475 c.c., come modificato ad opera del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d. lgs. 14/2019, sul tema, v. Studio d’Impresa n. 58-2019/I, Il nuovo articolo 2475 c.c. Prima lettura, estt. Atlante – Maltoni – Ruotolo, in CNN Notizie del 18 marzo 2019, e Segnalazioni Novità Normative, Codice della crisi d’impresa. Le modifiche al codice civile in materia di amministrazione delle società di persone e di capitali, estt. Boggiali – Ruotolo, in CNN Notizie del 20 febbraio 2019), la sistematica sottoposizione all’assemblea dei soci di qualsiasi operazione di una certa rilevanza gestoria (e si osservi come da tali deliberazioni derivi il diritto di recesso).

Pertanto si è sostenuta la tesi – invero minoritaria -che rileva come l’art. 9 della prima direttiva in materia societaria (Prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1968, recepita in Italia dal D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127 – ora confluita nella direttiva 2009/101/CE – che prevede che “Gli atti compiuti dagli or­gani sociali obbligano la società nei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estranei all’oggetto sociale, a meno che eccedano i poteri che la legge confe­risce o consente di conferire ai predetti organi”), che viene posto fondamento comunitario della tesi sulle limitazioni legali al potere di rappresentanza, debba es­sere interpretato alla luce della capacità funzionale degli am­ministratori di società, intesa come il complesso dei poteri idonei a costituire, in senso ampio, l’espressione dell’attività sociale, indicando il possibile spettro di operatività che al rappresentante legale può essere riconosciuto, anche ove, per il legittimo esercizio, sia richiesta una manifestazione di volontà di altro organo, o il ricorrere di particolari condi­zioni (Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., in Riv. soc., 2014, 33; Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 314 s.).

In tale prospettiva, il mancato rispetto delle procedure o dei requisiti richie­sti dalla legge rende senz’altro l’amministratore responsabile, sul piano interno; ma, qualora l’atto possa essere “astrattamente riconducibile alla società, ossia si manifesti come esplicazione della sua attività”, diviene irrilevante, per i terzi in buona fede, la violazione di una competenza interor­ganica o altro abuso di potere (Cass. 5 dicembre 2011, n. 25946, in Foro it., 2012, I, 1850 ss.).

Secondo tale impostazione, quindi, ferma restando la generalità del potere di rappresentanza, la norma in esame concernerebbe un limite al potere gestorio, che, derivando dalla legge, risulta opponibile ai terzi, con l’importante eccezione del terzo di buona fede (da rapportarsi tanto al caso di assenza quanto a quello di invalidità della delibera che dovrebbe precedere l’agire degli amministratori) (Paolini, Le modificazioni di fatto dell’oggetto sociale, cit., 317; pervengono a conclusioni simili, Sciuto, Problemi in materia di potere rappresentativo degli amministratori di s.r.l., cit., 28 ss.; nonché Caccavale, L’amministrazione, la rappresenta e i controlli, in Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2006, 520 s., che pur negando la totale ineffi­cacia degli atti compiuti in violazione dell’art. 2479, co. 2, n. 5), c.c., qualifica la necessità della decisione dei soci come limitazione legale sia del potere di amministrazione, sia di quello di rappresentanza ma ritiene, comunque, che le limitazioni legali seguano la stessa sorte di quelle introdotte dall’autono­mia dei soci. Il difetto della decisione dei soci, allora, sa­rebbe opponibile solo nei confronti dei terzi che abbiano agito con dolo, anche in considerazione dell’onere d’inda­gine che, vertendo anche sull’interpretazione dell’atto costi­tutivo – ove è indicato l’oggetto sociale – coinvolgerebbe “le medesime istanze di tutela che sono coinvolte con riferi­mento alle limitazioni statutarie”).

Per i sostenitori della tesi dell’inefficacia, invece, competerebbe al notaio il dovere di «controllare l’insussistenza nella singola fattispecie di limiti legali al potere di rappresentanza degli amministratori e considerato che un limite legale ricorre nel caso di atti “modificativi” dell’oggetto sociale nella nozione sopra datane, il notaio non è esentato dal verificare che l’atto a suo ministero non sia suscettibile di provocare una modificazione di fatto dell’oggetto sociale. Il notaio dovrà quindi compiere una valutazione in merito alla potenziale idoneità dell’atto – non tanto a raggiungere l’oggetto sociale, essendo irrilevante ormai l’estraneità dell’atto al programma economico della società, quanto – a non modificare l’oggetto della società. E si tratterà di valutazione da operare al momento di compimento dell’atto prescindendo dall’intento degli amministratori. Volendo fare un esempio, nel caso in cui si richieda di ricevere un atto di cessione dell’unica azienda sociale, il notaio farà bene a pretendere previamente la delibera dell’assemblea dei soci che autorizzi il compimento dell’atto ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c. e ciò anche se il rappresentante organico della società lo assicuri che il giorno dopo comprerà un’azienda più bella e più grande per continuare a svolgere la stessa attività sociale. In tali ipotesi non sembrano sussistere le preoccupazioni avanzate dalla dottrina notarile riguardo alla difficoltà di individuare l’estraneità del singolo atto all’oggetto sociale, in quanto la modifica di fatto dell’oggetto sociale è una devianza così evidente dall’attività sia di ordinaria che di straordinaria gestione da rendere facilmente avvertito l’operatore di trovarsi di fronte ad un atto inibito al rappresentante organico della società, come avviene nel caso di cessione o affitto dell’unica azienda sociale o di acquisto di partecipazioni rilevanti. » (così Gisolfi-Lupetti, cit., 1329 ss.).

La sentenza segnalata appare idonea, tuttavia, a riaprire la discussione sulla questione, e sarà oggetto di approfondimento da parte della Commissione Studi di impresa.

Allo stato, dunque, in ragione dell’ampiezza del dibattito e delle conseguenti incertezze che ne derivano sul piano operativo, è opportuno raccomandare grande prudenza al notaio rogante e massima informazione alle parti con riguardo al compimento di operazioni gestorie, compiute da s.r.l., di rilevanza tale da incidere sull’attività di impresa esercitata.

Alessandra Paolini e Daniela Boggiali

1 aprile 2019