SOCIO IN CONFLITTO DI INTERESSI ED INTERVENTO IN ASSEMBLEA
CONFLITTO DI INTERESSI ED ANNULLABILITA’ DELLE DELIBERAZIONI: AMBITO ANCORA DA DEFINIRE
Il recente pronunziato del Tribunale di Roma (22 aprile 2018) pur esaminando una problematica di natura processuale in ambito societario, offre alcuni interessanti spunti di riflessione sul procedimento di impugnazione delle delibere assembleari alla luce di una attenta e coordinata disamina degli artt. 2373 e 2377 comma 8 del c.c..
Due aspetti sono fondamentali da evidenziare ed analizzare per un corretto approccio alla fattispecie in esame:
1) che cosa si intende per “interesse in conflitto con quello della società” e se lo stesso possa essere valutato “ex ante” delibera o successivamente “ex post” la stessa;
2) quali caratteristiche debba avere la successiva delibera ex art. 2377 comma 8 c.c., per poter “sanare/sostituire” la precedente delibera viziata.
Preliminarmente va detto che il presupposto per poter attivare una azione di impugnativa di una delibera assembleare assunta con il voto favorevole del socio “in conflitto di interessi” è che la stessa possa “arrecare danno” alla società.
La potenzialità del danno lesivo per la società assume, dunque, rilievo fondamentale ed insostituibile nella fattispecie de qua: il normato del 2373 c.c. sposta la centralità della articolazione sul nocumento effettivo che una delibera adottata in conflitto di interessi possa pregiudicare i diritti, le prerogative, gli obiettivi economico-finanziari della società stessa; tant’è che l’ultimo comma del 2368 c.c. consente di astenersi e le azioni “non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza richiesta per l’approvazione della deliberazione”.
Ne discende, come logica conseguenza, che il conflitto di interessi debba essere necessariamente valutato “ex post”, necessitando di un sindacato di merito successivo basato su ulteriori parametri che tengano ben presente il danno (portata ed intensità): dalla posizione soggettiva-individuale del socio conflittuale l’attenzione del legislatore si concentra sulla “oggettività” del danno per gli interessi della società. Infatti al socio in conflitto di interesse non può, assolutamente essere precluso il diritto/dovere di intervenire in assemblea nè quello di esercitare il diritto di voto (altrimenti il disposto sulla possibilità di astenersi ex art. 2368 non avrebbe senso); diritto di voto che, in una situazione di palese conflitto di interesse (interessi contrapposti) potrebbe essere esercitato in maniera corretta e non lesiva (o fraudolenta) nei confronti della società (valutazione del danno ex post)[1]. Pertanto le azioni del socio in conflitto di interessi vanno computate al fine di determinare sia il “quorum costitutivo” che quello “deliberativo” della assemblea. Nella sentenza in esame l’impedimento al socio in presunto conflitto di interessi di votare è stato definito dal Tribunale come “interpretazione drastica” avulsa e prioritaria rispetto alla potenzialità lesiva della delibera da potersi accertare solo successivamente.
Sul secondo punto oggetto di questi brevi appunti evidenziamo che per poter rientrare nella previsione del comma 8 dell’art. 2377 c.c. (sostituzione della delibera impugnata) è necessario che si manifesti in modo netto ed univoco l’intento soppressivo del vizio e la volontà sostitutiva della precedente delibera. Si afferma,addirittura, che tanto l’intento soppressivo che la volontà sostitutiva, al di la del deliberato assembleare, potrebbero emergere dal semplice avviso di convocazione. Un preciso e specifico avviso di convocazione, teso a confermare-ratificare una delibera viziata da conflitto di interesse, metterebbe in condizione i soci di essere sufficientemente informati sull’ordine del giorno, evitando,così, “decisioni a sorpresa”. Non è richiesto, quindi, un formalismo lessicale, bensì una chiara manifestazione di volontà, che può ritrovarsi, sul nascere, anche nell’avviso di convocazione.
In fine una annotazione scontata, che si riannoda ai principi generali del diritto, sulla connotazione dell’ultimo comma dell’art. 2377 c.c.: “restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita”. Il principio generale della tutela dei terzi in buona fede sovrasta i principi propri in ambito societario di tutela della corretta manifestazione della volontà assembleare.
Ancora una volta, il legislatore opera una precisa scelta di “prevalenza” tra la tutela della circolazione dei beni e diritti (diritti acquisiti da terzi) ed i vizi nel processo formativo della volontà di uno dei soggetti: la patologia del secondo soccombe rispetto alle legittime aspettative del primo.
Gennaro Fiordiliso
[1] Per conflitto di interessi si intende la condizione nella quale un soggetto nell’ espletare il suo potere decisionale si trova ad essere titolare di interessi propri in contrasto con quelli per i quali il potere gli era stato conferito.
Sostituzione di delibera impugnata – socio in conflitto di interessi ed intervento in assemblea (Trib. Roma, 22 aprile 2018)
Con provvedimento del 22 aprile 2018 (reperito ne ilcaso.it), il Tribunale delle imprese di Roma esclude che la devoluzione in arbitrato delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di deliberazioni societarie sia d’ostacolo alla competenza concorrente del giudice ordinario in ordine al provvedimento cautelare di sospensione delle deliberazioni medesime.
Al di là degli interessanti spunti in tema in ordine alla competenza del Tribunale a disporre il provvedimento cautelare anche laddove il collegio arbitrale si stato costituito, merita sottolineare alcuni passaggi della pronuncia, in primo luogo con particolare riferimento al disposto dell’art. 2377, comma 8, c.c., norma che dispone che l’annullamento della deliberazione al pari della sua sospensione non possono aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
Sul punto, il Tribunale ricorda come, ai fini del consolidamento dell’effetto sostitutivo, i soci debbano manifestare espressamente un chiaro intento soppressivo del vizio da cui era affetta la precedente deliberazione e la volontà di sostituire la precedente delibera con un’altra esente da vizi (Trib. Bologna, 18 agosto 2005), essendo essenziale che il rapporto tra le due delibere riveli che lo scopo perseguito dai soci (quello di sostituire la precedente deliberazione che si sospetta essere viziata) sia stato effettivamente raggiunto, mentre non può escludersi che la seconda delibera abbia un contenuto o un oggetto più ampio di quello della delibera sanata.
Nel caso all’attenzione del Tribunale, l’intento soppressivo del vizio e la volontà sostitutiva della precedente delibera avrebbe dovuto necessariamente trasparire non solo dal contenuto della deliberazione, ma anche già dall’avviso di convocazione della seconda assemblea, così da mettere in condizione i soci di conoscere che in quella determinata riunione assembleare si sarebbe discusso della ratifica della precedente assemblea, potendo, in caso contrario, decidere di non partecipare, evitandosi, in definitiva, «conferme» o «ratifiche» «a sorpresa». Cosa che, nell’ipotesi al vaglio – in cui il vizio concerneva la delibera nomina dell’amministratore assunta contestualmente a quella di intraprendere azione sociale di responsabilità nei confronti del precedente e che ne aveva comportato la revoca ex lege – non era avvenuto, riportando l’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione dell’assemblea la laconica dizione di «cariche sociali».
Altro profilo interessante concerne la portata dell’art. 2373 c.c., per il quale la deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell’art. 2377 c.c. qualora possa recarle danno.
Norma che, nel caso in esame, era stata interpretata dalla società in senso “drastico”, impedendosi al socio in presunto conflitto di interessi di votare, quando invece essa non priva il soggetto in conflitto del suo potere di intervenire in assemblea e di esercitare il diritto di voto, ma istituisce un sindacato, successivo e costruito su parametri ulteriori rispetto al solo conflitto, sul corretto esercizio del medesimo. Al socio in conflitto non è, infatti, richiesto né di astenersi dal voto né di rivelare agli altri soci ed agli amministratori la propria posizione in conflitto, potendo egli scegliere volontariamente di astenersi (art. 2368 comma 3): se partecipa, si tratterà, semmai, valutare successivamente le conseguenze in ordine a quel voto, sotto il profilo della partecipazione determinante e della potenzialità lesiva della deliberazione così assunta.
CONFLITTO DI INTERESSI ED ANNULLABILITA’ DELLE DELIBERAZIONI: AMBITO ANCORA DA DEFINIRE
Il recente pronunziato del Tribunale di Roma (22 aprile 2018) pur esaminando una problematica di natura processuale in ambito societario, offre alcuni interessanti spunti di riflessione sul procedimento di impugnazione delle delibere assembleari alla luce di una attenta e coordinata disamina degli artt. 2373 e 2377 comma 8 del c.c..
Due aspetti sono fondamentali da evidenziare ed analizzare per un corretto approccio alla fattispecie in esame:
1) che cosa si intende per “interesse in conflitto con quello della società” e se lo stesso possa essere valutato “ex ante” delibera o successivamente “ex post” la stessa;
2) quali caratteristiche debba avere la successiva delibera ex art. 2377 comma 8 c.c., per poter “sanare/sostituire” la precedente delibera viziata.
Preliminarmente va detto che il presupposto per poter attivare una azione di impugnativa di una delibera assembleare assunta con il voto favorevole del socio “in conflitto di interessi” è che la stessa possa “arrecare danno” alla società.
La potenzialità del danno lesivo per la società assume, dunque, rilievo fondamentale ed insostituibile nella fattispecie de qua: il normato del 2373 c.c. sposta la centralità della articolazione sul nocumento effettivo che una delibera adottata in conflitto di interessi possa pregiudicare i diritti, le prerogative, gli obiettivi economico-finanziari della società stessa; tant’è che l’ultimo comma del 2368 c.c. consente di astenersi e le azioni “non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza richiesta per l’approvazione della deliberazione”.
Ne discende, come logica conseguenza, che il conflitto di interessi debba essere necessariamente valutato “ex post”, necessitando di un sindacato di merito successivo basato su ulteriori parametri che tengano ben presente il danno (portata ed intensità): dalla posizione soggettiva-individuale del socio conflittuale l’attenzione del legislatore si concentra sulla “oggettività” del danno per gli interessi della società. Infatti al socio in conflitto di interesse non può, assolutamente essere precluso il diritto/dovere di intervenire in assemblea nè quello di esercitare il diritto di voto (altrimenti il disposto sulla possibilità di astenersi ex art. 2368 non avrebbe senso); diritto di voto che, in una situazione di palese conflitto di interesse (interessi contrapposti) potrebbe essere esercitato in maniera corretta e non lesiva (o fraudolenta) nei confronti della società (valutazione del danno ex post)[1]. Pertanto le azioni del socio in conflitto di interessi vanno computate al fine di determinare sia il “quorum costitutivo” che quello “deliberativo” della assemblea. Nella sentenza in esame l’impedimento al socio in presunto conflitto di interessi di votare è stato definito dal Tribunale come “interpretazione drastica” avulsa e prioritaria rispetto alla potenzialità lesiva della delibera da potersi accertare solo successivamente.
Sul secondo punto oggetto di questi brevi appunti evidenziamo che per poter rientrare nella previsione del comma 8 dell’art. 2377 c.c. (sostituzione della delibera impugnata) è necessario che si manifesti in modo netto ed univoco l’intento soppressivo del vizio e la volontà sostitutiva della precedente delibera. Si afferma,addirittura, che tanto l’intento soppressivo che la volontà sostitutiva, al di la del deliberato assembleare, potrebbero emergere dal semplice avviso di convocazione. Un preciso e specifico avviso di convocazione, teso a confermare-ratificare una delibera viziata da conflitto di interesse, metterebbe in condizione i soci di essere sufficientemente informati sull’ordine del giorno, evitando,così, “decisioni a sorpresa”. Non è richiesto, quindi, un formalismo lessicale, bensì una chiara manifestazione di volontà, che può ritrovarsi, sul nascere, anche nell’avviso di convocazione.
In fine una annotazione scontata, che si riannoda ai principi generali del diritto, sulla connotazione dell’ultimo comma dell’art. 2377 c.c.: “restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita”. Il principio generale della tutela dei terzi in buona fede sovrasta i principi propri in ambito societario di tutela della corretta manifestazione della volontà assembleare.
Ancora una volta, il legislatore opera una precisa scelta di “prevalenza” tra la tutela della circolazione dei beni e diritti (diritti acquisiti da terzi) ed i vizi nel processo formativo della volontà di uno dei soggetti: la patologia del secondo soccombe rispetto alle legittime aspettative del primo.
Gennaro Fiordiliso
[1] Per conflitto di interessi si intende la condizione nella quale un soggetto nell’ espletare il suo potere decisionale si trova ad essere titolare di interessi propri in contrasto con quelli per i quali il potere gli era stato conferito.
Sostituzione di delibera impugnata – socio in conflitto di interessi ed intervento in assemblea (Trib. Roma, 22 aprile 2018)
Con provvedimento del 22 aprile 2018 (reperito ne ilcaso.it), il Tribunale delle imprese di Roma esclude che la devoluzione in arbitrato delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di deliberazioni societarie sia d’ostacolo alla competenza concorrente del giudice ordinario in ordine al provvedimento cautelare di sospensione delle deliberazioni medesime.
Al di là degli interessanti spunti in tema in ordine alla competenza del Tribunale a disporre il provvedimento cautelare anche laddove il collegio arbitrale si stato costituito, merita sottolineare alcuni passaggi della pronuncia, in primo luogo con particolare riferimento al disposto dell’art. 2377, comma 8, c.c., norma che dispone che l’annullamento della deliberazione al pari della sua sospensione non possono aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
Sul punto, il Tribunale ricorda come, ai fini del consolidamento dell’effetto sostitutivo, i soci debbano manifestare espressamente un chiaro intento soppressivo del vizio da cui era affetta la precedente deliberazione e la volontà di sostituire la precedente delibera con un’altra esente da vizi (Trib. Bologna, 18 agosto 2005), essendo essenziale che il rapporto tra le due delibere riveli che lo scopo perseguito dai soci (quello di sostituire la precedente deliberazione che si sospetta essere viziata) sia stato effettivamente raggiunto, mentre non può escludersi che la seconda delibera abbia un contenuto o un oggetto più ampio di quello della delibera sanata.
Nel caso all’attenzione del Tribunale, l’intento soppressivo del vizio e la volontà sostitutiva della precedente delibera avrebbe dovuto necessariamente trasparire non solo dal contenuto della deliberazione, ma anche già dall’avviso di convocazione della seconda assemblea, così da mettere in condizione i soci di conoscere che in quella determinata riunione assembleare si sarebbe discusso della ratifica della precedente assemblea, potendo, in caso contrario, decidere di non partecipare, evitandosi, in definitiva, «conferme» o «ratifiche» «a sorpresa». Cosa che, nell’ipotesi al vaglio – in cui il vizio concerneva la delibera nomina dell’amministratore assunta contestualmente a quella di intraprendere azione sociale di responsabilità nei confronti del precedente e che ne aveva comportato la revoca ex lege – non era avvenuto, riportando l’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione dell’assemblea la laconica dizione di «cariche sociali».
Altro profilo interessante concerne la portata dell’art. 2373 c.c., per il quale la deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell’art. 2377 c.c. qualora possa recarle danno.
Norma che, nel caso in esame, era stata interpretata dalla società in senso “drastico”, impedendosi al socio in presunto conflitto di interessi di votare, quando invece essa non priva il soggetto in conflitto del suo potere di intervenire in assemblea e di esercitare il diritto di voto, ma istituisce un sindacato, successivo e costruito su parametri ulteriori rispetto al solo conflitto, sul corretto esercizio del medesimo. Al socio in conflitto non è, infatti, richiesto né di astenersi dal voto né di rivelare agli altri soci ed agli amministratori la propria posizione in conflitto, potendo egli scegliere volontariamente di astenersi (art. 2368 comma 3): se partecipa, si tratterà, semmai, valutare successivamente le conseguenze in ordine a quel voto, sotto il profilo della partecipazione determinante e della potenzialità lesiva della deliberazione così assunta.