Immobili da costruire: struttura e modalità operative del contratto preliminare (D. Lgs. N. 14/2019)

Arce 8 luglio 2022
a cura di Angela Alba Perfetto
SCELTA DEL TEMA
L’argomento della relazione si sofferma:
– sul ruolo del Notaio nella circolazione dei beni e dei servizi giuridici;
– sulla peculiarità e sulla capacità di adeguamento che deve avere la funzione notarile nell’ambito di un diritto vivente che evolve, supera e a volte stravolge il diritto vigente e codificato.
Ebbene, proprio per non farsi trovare impreparati rispetto al possibile stravolgimento delle norme giuridiche, è sempre più utile e necessario che il Notaio, applichi le norme con portata e valore differenziato in base alle reali esigenze dell’ utenza.
L’ufficio notarile ha ancor maggior peso se si pensa a norme che subiscono modifiche legislative, rispetto alle quali i cittadini – ovvero le parti dell’atto pubblico – hanno necessità di tutela.
In questo panorama, sicuramente è di notevole rilevanza il contratto preliminare T.a.i.c..
IL PRELIMINARE
Quando parliamo di contratto preliminare, e del rapporto dello stesso col contratto definitivo, la definizione più appropriata è sicuramente quella del Gabrielli, il quale parla di “controllo delle sopravvenienze”.
Il preliminare, pur essendo un negozio con funzione essenzialmente preparatoria, è un contratto tipico, autonomo, distinto dal definitivo, oltre che perfetto in tutti i suoi elementi essenziali, rispetto al quale il contratto definitivo non ha una causa solutionis, ma una causa sua propria, variabile a seconda dello schema contrattuale scelto dalle parti.
In questo senso il contratto preliminare ha un suo specifico scopo, che è quello di creare un obbligo/un vincolo giuridico tra le parti contraenti, che decidono di obbligarsi alla stipula di un successivo contratto, riservandosi di definire elementi indeterminati (la c.d. “valutazione delle sopravvenienze”) o ancora mancanti dello stesso.
IL PRELIMINARE T.A.I.C.
Nello specifico il preliminare T.A.I.C. si articola in maniera particolare, nel senso che il legislatore ha dimostrato di non voler lasciare alle parti amplissimi margini di manovra, codificando un negozio giuridico pieno di elementi inderogabili e insurrogabili dall’autonomia privata.
ESIGENZA
Il preliminare T.A.I.C. nasce come tutela patrimoniale del contraente debole – l’acquirente- nell’abito dell’acquisto d’immobili in corso di costruzione, rispetto alla problematica di una possibile crisi dell’imprenditore/costruttore , che potrebbe addirittura sfociare nella procedura fallimentare.
Sebbene l’acquirente sia dotato di rimedi giuridici di portata generale( quali ad esempio la possibilità di insinuarsi nel fallimento), sappiamo bene che il nostro ordinamento è caratterizzato non tanto dalla tutela della patrimonializzazione della prestazione (come si osserva nei sistemi ispirati al common law), quanto dalla certezza giuridica dell’esito della transazione, soprattutto in riferimento a un bene in divenire, è cioè un bene immobile in corso di costruzione.
La fattispecie tipica e classica è quella di un preliminare tra un costruttore proprietario di un terreno e un acquirente che intende comprare un immobile da costruire.
NUOVA NORMATIVA
La prima attenzione del Notaio va concentrata sul discrimen temporale cui occorre riferirsi per l’applicazione della nuova normativa (D. Lgs. 14/2019):
– la richiesta dei titoli abilitativi ad una data non anteriore al 16 marzo 2019.
Va subito premesso che prima di tale data, continua a rimanere in vigore la vecchia disciplina (D. Lgs. 122/2005), creandosi un c.d.”doppio binario”.
Peraltro, come sostiene la dottrina più avanzata, è fondamentale una lettura attenta del lessico usato dal legislatore, perché quest’ ultimo non usa il termine “rilascio”, che ha un significato temporale ben preciso, ma il termine “richiesto” , che ha ben altro significato e portata giuridica. Questa terminologia, che è indice categorico di una scelta tecnica, oltreché della ratio della normativa e del bene oggetto del contratto, va interpretata nella sua fase “dinamica” e non statica.
Valgono tutti i requisiti soggettivi e oggettivi, che si sostanziano in presupposti applicativi della disciplina, già in vigore ante riforma e non soppressa.
1)LA FORMA DEL CONTRATTO PRELIMINARE: Articolo 6
L’analisi dell’articolo 6 va concentrata su di un aspetto fondamentale e innovativo.
In questa sede va subito evidenziata la prima grande novità della citata novella: la richiesta tassativa della forma dell’atto notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) a pena di nullità del preliminare stesso.
Quando si parla di nullità, il riferimento è all’ articolo 28 comma 1 numero 1 della Legge Notarile , che impedisce al Notaio di ricevere l’atto proibito dalla legge.
Questo importantissimo requisito di forma si spiega alla luce della finalità della norma: il “vaglio” notarile, infatti, consente la supervisione di un professionista altamente qualificato rispetto a una serie di adempimenti preventivi e contestuali alla stipula del preliminare e da menzionare in atto. Ancora una volta, al Notaio è affidato un controllo di legalità, su contenuti di chiara matrice tecnico-giuridica.
Secondo la dottrina prevalente, si tratta di nullità assoluta ed insanabile, cioè idonea a caducare l’intero negozio giuridico e non passibile di conferma o rettifica.
Va inoltre evidenziato che il preliminare T.A.I.C. deve essere trascritto ex artt. 2645-bis e 2671 c.c., potendosi così giovare l’acquirente:
– dell’effetto prenotativo della trascrizione, che lo porrà al riparo da trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli intercorse medio tempore tra il contratto preliminare e quello definitivo;
– del privilegio speciale sull’ immobile oggetto del preliminare ex art.2775 c.c. per i crediti che sorgano per effetto dell’ inadempimento del preliminare ( e non coperti dalla fideiussione);
Dubbi dottrinari esistono sulla risoluzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., sempreché la trascrizione del definitivo o della domanda giudiziale intervenga entro un anni dalla data di stipula fissata nel preliminare o comunque entro tre anni dalla sua trascrizione, stante la caratteristica del bene oggetto del contratto preliminare T.A.I.C. (ovvero un bene in corso di costruzione).
2) LA FIDEIUSSIONE: Articoli 2 e 3
Il ruolo del Notaio quale controllore e tutore della legalità si esplica in particolar modo in relazione al contenuto del contratto stesso, soprattutto con riferimento alla fideiussione .
La fideiussione garantisce le somme versate dall’acquirente fino al trasferimento della proprietà.
SOGGETTI LEGITTIMATI AL RILASCIO
Quanto alla fideiussione, la nuova normativa ha eliminato il riferimento – oggetto di forti discussioni in passato – agli intermediari finanziari iscritti in origine nell’ elenco di cui all’art. 107 T.U.B., e poi nell’art. 106 T.U.B.. La previsione della legittimazione degli intermediari finanziari poteva ritenersi già superata e tacitamente abrogata con l’eliminazione dell’elenco unico.
Allo stato dunque, preso atto del “doppio binario” creato dalla normativa in esame, è consigliabile non accettare fideiussioni rilasciate da intermediari finanziari , sia con riguardo alla disciplina ante che post riforma, ma solo quelle rilasciate da una banca o impresa assicuratrice.
UNICITÀ DELLA FIDEIUSSIONE
Interpretando il tenore letterale della norma va rilevato che a garantire la restituzione delle somme indicate nel contratto preliminare deve essere una sola fideiussione e non diverse fideiussioni idonee a coprire, ad esempio, le rate del prezzo ovvero la corresponsione del corrispettivo per stato di avanzamento lavori, ovvero ancora la caparra, o le cambiali già rilasciate (a prescindere dalla loro scadenza).
Questa considerazione poggia le sue basi sulla genesi della norma, che tutela economicamente il contraente debole – acquirente rispetto al rischio di perdere la totalità del suo investimento e di non beneficiare dell’acquisto dell’ immobile, con onere a suo carico di dimostrare l’avvenuto pagamento.
MENZIONI IN ATTO
L’obbligo di menzione degli estremi della fideiussione nel preliminare in oggetto deriva da un’espressa previsione in tal senso contenuta nell’articolo 6 comma 1) lettera g).
In breve sintesi si ritiene, quindi:
- Che la polizza fideiussoria possa essere rilasciata da una Banca o da una impresa assicuratrice;
- Che se ne debbano indicare in atto gli estremi;
- Che non vi sia obbligo di allegazione di una copia della stessa, anche se la prassi accoglie tale impostazione;
- Che essa debba essere consegnata all’acquirente;
Al Notaio rogante e non alle parti compete la responsabilità di un duplice controllo:
- Quello di conformità al modello standard previsto ex lege (determinato da Ministero di Giustizia di concerto con il Ministero dell’economia e finanze);
- Quello sostanziale, rispetto al contenuto e alle prescrizioni del D. Lgs. 122/2005.
Sorgono, quindi, per l’ operatore pratico due ordini di problemi;
- Non essendo allo stato ancora stato emanato il modello standard, qual è il tenore dell’attestazione di conformità?
- A chi va consegnata la polizza tutte le volte che l’ acquirente non è parte del contratto?
Per rispondere al primo interrogativo vanno fatte due riflessioni:
– il legislatore prescrive l’obbligo formale della dichiarazione di conformità al modello standard ex art. 6 comma 1 lettera g) del D. Lgs. 122/2005;
– allo stato è inesistente il modello standard ex art. 3 comma 7- bis del D. Lgs. 122/2005 su cui si basa la dichiarazione di conformità.
Dunque, quid iuris?
Fare espresso riferimento in atto all’ottemperanza da parte del Notaio al controllo di conformità suddescritto, potrebbe far incorrere il Notaio rogante in una falsa dichiarazione, stante l’inesistenza del Modello Standard.
Al contrario, sottrarsi a tale menzione potrebbe essere pericoloso, stante la nullità dell’atto prevista per la mancata dichiarazione di conformità.
A parere dello scrivente, dunque, non possono ritenersi invalidi quegli atti carenti della analitica attestazione al visto di conformità al Modello, al momento che il presupposto applicativo della invalidità è sicuramente l’emanazione del Modello stesso;
Al contempo, però, non possono ritenersi invalidi neppure quegli atti che fanno un generico e formale riferimento ex articoli 3 e 6 del D. Lgs. 122/2005.
Al secondo interrogativo deve rispondersi che occorre rispettare il tenore letterale della norma, essendo grave la sanzione relativa al mancato rispetto della stessa, e che in tutte le ipotesi in cui la parte acquirente non sia parte dell’atto (si pensi alla fattispecie di deviazioni degli effetti favorevoli in favore del terzo ex art. 1411 c.c., nelle quali ai fini del perfezionamento dell’effetto traslativo non deve necessariamente essere presente il terzo beneficiario).
In tali casi, nulla questio se in atto intervenga anche il terzo beneficiario dell’acquisto favorevole, al fine di stabilizzare gli effetti prodottisi in suo favore, poiché in tal caso la fideiussione va consegnata al terzo e di ciò si dà menzione in atto.
Fattispecie più problematica è quella nella quale, invece, il terzo non intervenga in atto. In questa ipotesi, infatti, il Notaio rogante non può sottrarsi al rispetto ai requisiti minimi del contratto preliminare previsti dal legislatore in materia – data la sanzione di nullità prevista in caso di inosservanza degli stessi – ma neppur può rifiutarsi di ricevere l’atto – non ricorrendo i presupposti dell’art. 27 l. not..
Conseguentemente, si ritiene che la soluzione più tuzioristica sia quella di dare atto che la consegna sia fatta alla parte stipulante, che poi avrà cura di farla avere al terzo beneficiario. Ciò anche per la considerazione che, in ultima analisi, laddove il terzo dovesse rifiutare la stipulazione fatta in suo favore (trattasi di vero e proprio rifiuto eliminativo di un effetto già prodottosi nel suo patrimonio) la prestazione si avrà a beneficio dello stipulans.
Alla mancata consegna, vanno equiparate:
- La fideiussione prestata solo per parte delle somme (anche nelle ipotesi di prezzo simulato);
- La fideiussione emessa da soggetto non legittimato;
- La fideiussione che non contenga la rinuncia al beneficio della preventiva escussione;
- La fideiussione non conforme al modello standard (di cui si è già detto).
Pertanto anche a tali requisiti della fideiussione il Notaio rogante deve prestare attenzione massima nelle verifiche antecedenti alla stipula e deve conseguentemente fare menzione in atto.
Arrivati a questo punto dell’ analisi sulla portata della nuova normativa, non possono nascondersi alcune perplessità operative, rispetto alle quali il Notaio rogante deve dare risposta.
Primo Dubbio: IL CONTRATTO PRELIMINARE DI PRELIMINARE
La prima fattispecie dubbia e quella dell’applicabilità – laddove ne ricorrano i presupposti – della normativa T.A.I.C. al contratto preliminare di preliminare.
La ricostruzione fatta della recente giurisprudenza (sin dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 4628 del 2015) sulla ipotesi in esame è quella di contratto autonomo nel quale:
- Emerga la volontà delle parti alla formazione progressiva del contratto, basata su una regolamentazione di un assetto di interessi differenziata nei contenuti negoziali e
- sia identificabile una ristretta area di interessi configurabile nel primo preliminare.
A tal riguardo, quindi, non può negarsi la sua natura di contratto preparatorio, preordinato alla stipula di un successivo preliminare, solo al seguito del quale potrà concludersi il definitivo.
Dunque quid iuris? La normativa T.A.I.C. si applica al primo contratto, al secondo, o a entrambi?
L’interrogativo non è stato ampiamente affrontato in dottrina e quindi qui si tenterà di dare una risposta alla luce dei principi generali.
E’ di tutta evidenza che i contraenti con la sottoscrizione di un contratto preliminare di preliminare intendono obbligarsi ad un successivo contratto preliminare. In prima battuta, i contraenti vogliono solo fissare lo stato delle trattative in corso, documentando i punti su cui si è già raggiunto un sufficiente grado di accordo.
Questo accordo fino a che punto può essere definito un contratto preliminare, così come codificato e disciplinato dal nostro legislatore e, conseguentemente, fino a che punto dovrebbe essere definito come contratto “ comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile” come richiesto dalla normativa T.A.I.C. per l’applicazione della relativa disciplina?
Il preliminare di preliminare può assumere forme negoziali atipiche, purchè contenenti una causa concreta meritevole di tutela.
Secondo la dottrina notarile, il limite invalicabile per la assoggettabilità del negozio alla disciplina T.a.i.c. è l’esistenza di un accordo contrattuale preliminare, avente forma notarile.
Nel caso indagato dalla dottrina, si escludeva che la c.d. puntazione potesse soggiacere alla disciplina T.A.I.C., per la considerazione che si trattava di un accordo pre-contrattuale, anche privo di forma notarile e precedente alla fideiussione.
Laddove nell’accordo denominato come preliminare i contraenti si obblighino esclusivamente alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile una più ristretta area del regolamento di interessi non coperta dal vincolo negoziale del contratto preliminare, la disciplina non dovrà essere applicata.
Secondo Dubbio: IL NEGOZIO SU COSA FUTURA
La seconda ipotesi dubbia è quella riguardante una fattispecie in cui non vi sia una fisiologica sequenza di preliminare- definitivo, ma vi sia un unico negozio su cosa futura.
In questa ipotesi siamo nell’ambito dei contratti a effetti obbligatori immediati e reali differiti, riguardo i quali il Notaio rogante deve anticipare i controlli di verifica di legalità che normalmente farebbe in sede di definitivo.
Ciò per la ovvia considerazione che, sebbene successivo alla stipula dell’atto, la fonte della vicenda traslativa rimane l’originario negozio su res futura, essendo i contratti successivi (ad esempio di identificazione catastale de bene) meramente dichiarativi o di accertamento.
Pertanto, in tale sede va anticipata la normativa riguardante il contratto definitivo, già in sede di contratto a effetti obbligatori, soprattutto con riferimento alla polizza assicurativa decennale.
In particolare si ritiene che vi sia una vera e propria scissione tra il momento di consegna della polizza e quello della menzione di tale vicenda.
La consegna della polizza deve essere fatto al momento della venuta ad esistenza del bene, non prima.
Ciò deriva dalla ratio della prescrizione normativa, che salvaguarda i danni materiali e diretti del bene immobile (compresi i danni a terzi) derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti di costruzione dell’opera, per vizi del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla vicenda traslativa, oltre che per danni che rendano il bene inidoneo all’ uso cui è destinato.
La menzione di tale circostanza va fatta, invece, al momento dell’atto ricognitivo e di identificazione catastale, che temporalmente è successivo alla venuta a esistenza del bene cui consegue la vicenda traslativa dello stesso.
La consegna al fideiussore ( Banca o Impresa Assicuratrice) della copia dell’atto (ricognitivo, che a tutti gli effetti si equipara a quello traslativo menzionato dal legislatore) con la menzione degli estremi della polizza e della sua conformità al decreto ministeriale farà, inoltre, cessare l’efficacia della fideiussione. Di converso, per l’escussione della fideiussione si richiede l’attestazione del Notaio di non aver ricevuto alla data dell’atto di trasferimento del bene ( o dell’atto ricognitivo) la polizza assicurativa conforme alla legge.
Il Notaio rogante deve verificare i contenuto della polizza in relazione alla sua conformità nei requisiti minimi al contenuto della legge ed in particolare:
– ai requisiti soggettivi dell’emittente;
– al soggetto beneficiario della polizza, ovvero all’ acquirente, che, come detto, può non essere parte dell’atto;
– all’ individuazione dell’ immobile assicurato, con riferimento al titolo edilizio e ai dati catastali;
– al termine iniziale di efficacia della polizza, che è inderogabilmente fissato alla data di ultimazione dei lavori ( in caso di edifici composti da più unità immobiliari, va riferito in particolare o alla singola unità, ovvero alla prima unità se le opere strutturali sono terminate in tale data e se la polizza si riferisce all’ intero edificio;
– alla durata decennale della polizza;
– alla inopponibilità al beneficiario del mancato pagamento del premio;
– alla inopponibilità al beneficiario del recesso del costruttore.
La nullità può essere fatta valere solo dall’ acquirente (nullità c.d. “relativa”), il che non esime il Notaio dall’ art. 28 L.N..
ULTIMA CONSIDERAZIONE e CONCLUSIONI
Un’ultima considerazione va fatta relativamente all’ art. 5 comma 1-bis del D.Lgs. 122/2005, che prevede la non rinunciabilità delle tutele previste dalla normativa.
Pertanto, la clausola di rinuncia deve ritenersi nulla e non apposta.
Si reputano, ancora, contrarie a legge tutte quelle forme di negoziazione privata che spostino ovvero modifichino le garanzie predisposte da legislatore. Si pensi ad esempio al rilascio di una fideiussione a scadenza fissa, non coincidente coi termini dettagliatamente descritti dal legislatore.
Il legislatore dimostra quindi in più punti di ritenere la disciplina in esame non derogabile dall’autonomia privata. La scelta legislativa è orientata alla salvaguardia di quelli che sembrano essere interessi superiori, rispetto ai quali la legge non solo predispone ampia tutela, ma limita al minimo la “auto-tutela” delle parti rispetto ai loro interessi privati.
Gli esigui spazi di manovra lasciati ai contraenti si limitano alla scelta del tipo negoziale, che, una volta individuato, è disciplinato minuziosamente dalla normativa ad hoc, la cui inosservanza comporta la più grave delle reazioni e sanzioni civilistiche: la nullità.
C’è da chiedersi da che tipo di nullità è affetto il contratto. Dalla lettura lessicale del disposto legislativo si evince la reazione / sanzione della non apposizione della clausola, quindi parrebbe trattarsi di nullità relativa (vitiatur sed non vitiat). Ma a ben vedere la non apposizione delle clausole di tutela rendono il negozio nullo nella sua interezza, cioè affetto da nullità assoluta.
Alla luce di quanto sin qui esposto e della dettagliata disciplina legislativa, viene da chiedersi qual è la vera causa (e la ratio) del contratto preliminare? Si può ancora parlare di negozio obbligatorio, preparatorio cui le parti addivengono quando non hanno perfezionato l’accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, quando il contratto preliminare deve essere per legge così particolareggiato nel suo contenuto?
Forse in questa sede va richiamata quella importante dottrina civilistica (Montesano) che vede nel contratto preliminare la vera fonte della disciplina dei rapporti tra le parti.
Pertanto, il contratto definitivo diventa a tutti gli effetti un mero atto dovuto, cui la parte inadempiente può reagire con diversi i rimedi offerti dall’ordinamento.
Più correttamente la fattispecie potrebbe inserirsi nell’ambito dei contratti a formazione progressiva, rispetto alla quale il contratto preliminare offre un forte contributo, facendo emergere una regolamentazione dell’assetto degli interessi dettagliata e inderogabile – sia dalla volontà delle parti che dal disposto legislativo-, cui deve necessariamente attenersi il definitivo.
Senza volere in questa sede arrivare a sminuire il ruolo del contratto definitivo T.A.I.C., vale la pena evidenziare come rispetto alle altre ipotesi di contratto preliminare, la fattispecie di contratto preliminare T.A.I.C. sia assai peculiare e possa, pertanto, portare a una rilettura se non della natura giuridica, quantomeno della c.d. causa concreta del preliminare avente a oggetto immobili da costruire.
Angela Alba Perfetto
Arce 8 luglio 2022
a cura di Angela Alba Perfetto
SCELTA DEL TEMA
L’argomento della relazione si sofferma:
– sul ruolo del Notaio nella circolazione dei beni e dei servizi giuridici;
– sulla peculiarità e sulla capacità di adeguamento che deve avere la funzione notarile nell’ambito di un diritto vivente che evolve, supera e a volte stravolge il diritto vigente e codificato.
Ebbene, proprio per non farsi trovare impreparati rispetto al possibile stravolgimento delle norme giuridiche, è sempre più utile e necessario che il Notaio, applichi le norme con portata e valore differenziato in base alle reali esigenze dell’ utenza.
L’ufficio notarile ha ancor maggior peso se si pensa a norme che subiscono modifiche legislative, rispetto alle quali i cittadini – ovvero le parti dell’atto pubblico – hanno necessità di tutela.
In questo panorama, sicuramente è di notevole rilevanza il contratto preliminare T.a.i.c..
IL PRELIMINARE
Quando parliamo di contratto preliminare, e del rapporto dello stesso col contratto definitivo, la definizione più appropriata è sicuramente quella del Gabrielli, il quale parla di “controllo delle sopravvenienze”.
Il preliminare, pur essendo un negozio con funzione essenzialmente preparatoria, è un contratto tipico, autonomo, distinto dal definitivo, oltre che perfetto in tutti i suoi elementi essenziali, rispetto al quale il contratto definitivo non ha una causa solutionis, ma una causa sua propria, variabile a seconda dello schema contrattuale scelto dalle parti.
In questo senso il contratto preliminare ha un suo specifico scopo, che è quello di creare un obbligo/un vincolo giuridico tra le parti contraenti, che decidono di obbligarsi alla stipula di un successivo contratto, riservandosi di definire elementi indeterminati (la c.d. “valutazione delle sopravvenienze”) o ancora mancanti dello stesso.
IL PRELIMINARE T.A.I.C.
Nello specifico il preliminare T.A.I.C. si articola in maniera particolare, nel senso che il legislatore ha dimostrato di non voler lasciare alle parti amplissimi margini di manovra, codificando un negozio giuridico pieno di elementi inderogabili e insurrogabili dall’autonomia privata.
ESIGENZA
Il preliminare T.A.I.C. nasce come tutela patrimoniale del contraente debole – l’acquirente- nell’abito dell’acquisto d’immobili in corso di costruzione, rispetto alla problematica di una possibile crisi dell’imprenditore/costruttore , che potrebbe addirittura sfociare nella procedura fallimentare.
Sebbene l’acquirente sia dotato di rimedi giuridici di portata generale( quali ad esempio la possibilità di insinuarsi nel fallimento), sappiamo bene che il nostro ordinamento è caratterizzato non tanto dalla tutela della patrimonializzazione della prestazione (come si osserva nei sistemi ispirati al common law), quanto dalla certezza giuridica dell’esito della transazione, soprattutto in riferimento a un bene in divenire, è cioè un bene immobile in corso di costruzione.
La fattispecie tipica e classica è quella di un preliminare tra un costruttore proprietario di un terreno e un acquirente che intende comprare un immobile da costruire.
NUOVA NORMATIVA
La prima attenzione del Notaio va concentrata sul discrimen temporale cui occorre riferirsi per l’applicazione della nuova normativa (D. Lgs. 14/2019):
– la richiesta dei titoli abilitativi ad una data non anteriore al 16 marzo 2019.
Va subito premesso che prima di tale data, continua a rimanere in vigore la vecchia disciplina (D. Lgs. 122/2005), creandosi un c.d.”doppio binario”.
Peraltro, come sostiene la dottrina più avanzata, è fondamentale una lettura attenta del lessico usato dal legislatore, perché quest’ ultimo non usa il termine “rilascio”, che ha un significato temporale ben preciso, ma il termine “richiesto” , che ha ben altro significato e portata giuridica. Questa terminologia, che è indice categorico di una scelta tecnica, oltreché della ratio della normativa e del bene oggetto del contratto, va interpretata nella sua fase “dinamica” e non statica.
Valgono tutti i requisiti soggettivi e oggettivi, che si sostanziano in presupposti applicativi della disciplina, già in vigore ante riforma e non soppressa.
1)LA FORMA DEL CONTRATTO PRELIMINARE: Articolo 6
L’analisi dell’articolo 6 va concentrata su di un aspetto fondamentale e innovativo.
In questa sede va subito evidenziata la prima grande novità della citata novella: la richiesta tassativa della forma dell’atto notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) a pena di nullità del preliminare stesso.
Quando si parla di nullità, il riferimento è all’ articolo 28 comma 1 numero 1 della Legge Notarile , che impedisce al Notaio di ricevere l’atto proibito dalla legge.
Questo importantissimo requisito di forma si spiega alla luce della finalità della norma: il “vaglio” notarile, infatti, consente la supervisione di un professionista altamente qualificato rispetto a una serie di adempimenti preventivi e contestuali alla stipula del preliminare e da menzionare in atto. Ancora una volta, al Notaio è affidato un controllo di legalità, su contenuti di chiara matrice tecnico-giuridica.
Secondo la dottrina prevalente, si tratta di nullità assoluta ed insanabile, cioè idonea a caducare l’intero negozio giuridico e non passibile di conferma o rettifica.
Va inoltre evidenziato che il preliminare T.A.I.C. deve essere trascritto ex artt. 2645-bis e 2671 c.c., potendosi così giovare l’acquirente:
– dell’effetto prenotativo della trascrizione, che lo porrà al riparo da trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli intercorse medio tempore tra il contratto preliminare e quello definitivo;
– del privilegio speciale sull’ immobile oggetto del preliminare ex art.2775 c.c. per i crediti che sorgano per effetto dell’ inadempimento del preliminare ( e non coperti dalla fideiussione);
Dubbi dottrinari esistono sulla risoluzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., sempreché la trascrizione del definitivo o della domanda giudiziale intervenga entro un anni dalla data di stipula fissata nel preliminare o comunque entro tre anni dalla sua trascrizione, stante la caratteristica del bene oggetto del contratto preliminare T.A.I.C. (ovvero un bene in corso di costruzione).
2) LA FIDEIUSSIONE: Articoli 2 e 3
Il ruolo del Notaio quale controllore e tutore della legalità si esplica in particolar modo in relazione al contenuto del contratto stesso, soprattutto con riferimento alla fideiussione .
La fideiussione garantisce le somme versate dall’acquirente fino al trasferimento della proprietà.
SOGGETTI LEGITTIMATI AL RILASCIO
Quanto alla fideiussione, la nuova normativa ha eliminato il riferimento – oggetto di forti discussioni in passato – agli intermediari finanziari iscritti in origine nell’ elenco di cui all’art. 107 T.U.B., e poi nell’art. 106 T.U.B.. La previsione della legittimazione degli intermediari finanziari poteva ritenersi già superata e tacitamente abrogata con l’eliminazione dell’elenco unico.
Allo stato dunque, preso atto del “doppio binario” creato dalla normativa in esame, è consigliabile non accettare fideiussioni rilasciate da intermediari finanziari , sia con riguardo alla disciplina ante che post riforma, ma solo quelle rilasciate da una banca o impresa assicuratrice.
UNICITÀ DELLA FIDEIUSSIONE
Interpretando il tenore letterale della norma va rilevato che a garantire la restituzione delle somme indicate nel contratto preliminare deve essere una sola fideiussione e non diverse fideiussioni idonee a coprire, ad esempio, le rate del prezzo ovvero la corresponsione del corrispettivo per stato di avanzamento lavori, ovvero ancora la caparra, o le cambiali già rilasciate (a prescindere dalla loro scadenza).
Questa considerazione poggia le sue basi sulla genesi della norma, che tutela economicamente il contraente debole – acquirente rispetto al rischio di perdere la totalità del suo investimento e di non beneficiare dell’acquisto dell’ immobile, con onere a suo carico di dimostrare l’avvenuto pagamento.
MENZIONI IN ATTO
L’obbligo di menzione degli estremi della fideiussione nel preliminare in oggetto deriva da un’espressa previsione in tal senso contenuta nell’articolo 6 comma 1) lettera g).
In breve sintesi si ritiene, quindi:
- Che la polizza fideiussoria possa essere rilasciata da una Banca o da una impresa assicuratrice;
- Che se ne debbano indicare in atto gli estremi;
- Che non vi sia obbligo di allegazione di una copia della stessa, anche se la prassi accoglie tale impostazione;
- Che essa debba essere consegnata all’acquirente;
Al Notaio rogante e non alle parti compete la responsabilità di un duplice controllo:
- Quello di conformità al modello standard previsto ex lege (determinato da Ministero di Giustizia di concerto con il Ministero dell’economia e finanze);
- Quello sostanziale, rispetto al contenuto e alle prescrizioni del D. Lgs. 122/2005.
Sorgono, quindi, per l’ operatore pratico due ordini di problemi;
- Non essendo allo stato ancora stato emanato il modello standard, qual è il tenore dell’attestazione di conformità?
- A chi va consegnata la polizza tutte le volte che l’ acquirente non è parte del contratto?
Per rispondere al primo interrogativo vanno fatte due riflessioni:
– il legislatore prescrive l’obbligo formale della dichiarazione di conformità al modello standard ex art. 6 comma 1 lettera g) del D. Lgs. 122/2005;
– allo stato è inesistente il modello standard ex art. 3 comma 7- bis del D. Lgs. 122/2005 su cui si basa la dichiarazione di conformità.
Dunque, quid iuris?
Fare espresso riferimento in atto all’ottemperanza da parte del Notaio al controllo di conformità suddescritto, potrebbe far incorrere il Notaio rogante in una falsa dichiarazione, stante l’inesistenza del Modello Standard.
Al contrario, sottrarsi a tale menzione potrebbe essere pericoloso, stante la nullità dell’atto prevista per la mancata dichiarazione di conformità.
A parere dello scrivente, dunque, non possono ritenersi invalidi quegli atti carenti della analitica attestazione al visto di conformità al Modello, al momento che il presupposto applicativo della invalidità è sicuramente l’emanazione del Modello stesso;
Al contempo, però, non possono ritenersi invalidi neppure quegli atti che fanno un generico e formale riferimento ex articoli 3 e 6 del D. Lgs. 122/2005.
Al secondo interrogativo deve rispondersi che occorre rispettare il tenore letterale della norma, essendo grave la sanzione relativa al mancato rispetto della stessa, e che in tutte le ipotesi in cui la parte acquirente non sia parte dell’atto (si pensi alla fattispecie di deviazioni degli effetti favorevoli in favore del terzo ex art. 1411 c.c., nelle quali ai fini del perfezionamento dell’effetto traslativo non deve necessariamente essere presente il terzo beneficiario).
In tali casi, nulla questio se in atto intervenga anche il terzo beneficiario dell’acquisto favorevole, al fine di stabilizzare gli effetti prodottisi in suo favore, poiché in tal caso la fideiussione va consegnata al terzo e di ciò si dà menzione in atto.
Fattispecie più problematica è quella nella quale, invece, il terzo non intervenga in atto. In questa ipotesi, infatti, il Notaio rogante non può sottrarsi al rispetto ai requisiti minimi del contratto preliminare previsti dal legislatore in materia – data la sanzione di nullità prevista in caso di inosservanza degli stessi – ma neppur può rifiutarsi di ricevere l’atto – non ricorrendo i presupposti dell’art. 27 l. not..
Conseguentemente, si ritiene che la soluzione più tuzioristica sia quella di dare atto che la consegna sia fatta alla parte stipulante, che poi avrà cura di farla avere al terzo beneficiario. Ciò anche per la considerazione che, in ultima analisi, laddove il terzo dovesse rifiutare la stipulazione fatta in suo favore (trattasi di vero e proprio rifiuto eliminativo di un effetto già prodottosi nel suo patrimonio) la prestazione si avrà a beneficio dello stipulans.
Alla mancata consegna, vanno equiparate:
- La fideiussione prestata solo per parte delle somme (anche nelle ipotesi di prezzo simulato);
- La fideiussione emessa da soggetto non legittimato;
- La fideiussione che non contenga la rinuncia al beneficio della preventiva escussione;
- La fideiussione non conforme al modello standard (di cui si è già detto).
Pertanto anche a tali requisiti della fideiussione il Notaio rogante deve prestare attenzione massima nelle verifiche antecedenti alla stipula e deve conseguentemente fare menzione in atto.
Arrivati a questo punto dell’ analisi sulla portata della nuova normativa, non possono nascondersi alcune perplessità operative, rispetto alle quali il Notaio rogante deve dare risposta.
Primo Dubbio: IL CONTRATTO PRELIMINARE DI PRELIMINARE
La prima fattispecie dubbia e quella dell’applicabilità – laddove ne ricorrano i presupposti – della normativa T.A.I.C. al contratto preliminare di preliminare.
La ricostruzione fatta della recente giurisprudenza (sin dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 4628 del 2015) sulla ipotesi in esame è quella di contratto autonomo nel quale:
- Emerga la volontà delle parti alla formazione progressiva del contratto, basata su una regolamentazione di un assetto di interessi differenziata nei contenuti negoziali e
- sia identificabile una ristretta area di interessi configurabile nel primo preliminare.
A tal riguardo, quindi, non può negarsi la sua natura di contratto preparatorio, preordinato alla stipula di un successivo preliminare, solo al seguito del quale potrà concludersi il definitivo.
Dunque quid iuris? La normativa T.A.I.C. si applica al primo contratto, al secondo, o a entrambi?
L’interrogativo non è stato ampiamente affrontato in dottrina e quindi qui si tenterà di dare una risposta alla luce dei principi generali.
E’ di tutta evidenza che i contraenti con la sottoscrizione di un contratto preliminare di preliminare intendono obbligarsi ad un successivo contratto preliminare. In prima battuta, i contraenti vogliono solo fissare lo stato delle trattative in corso, documentando i punti su cui si è già raggiunto un sufficiente grado di accordo.
Questo accordo fino a che punto può essere definito un contratto preliminare, così come codificato e disciplinato dal nostro legislatore e, conseguentemente, fino a che punto dovrebbe essere definito come contratto “ comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile” come richiesto dalla normativa T.A.I.C. per l’applicazione della relativa disciplina?
Il preliminare di preliminare può assumere forme negoziali atipiche, purchè contenenti una causa concreta meritevole di tutela.
Secondo la dottrina notarile, il limite invalicabile per la assoggettabilità del negozio alla disciplina T.a.i.c. è l’esistenza di un accordo contrattuale preliminare, avente forma notarile.
Nel caso indagato dalla dottrina, si escludeva che la c.d. puntazione potesse soggiacere alla disciplina T.A.I.C., per la considerazione che si trattava di un accordo pre-contrattuale, anche privo di forma notarile e precedente alla fideiussione.
Laddove nell’accordo denominato come preliminare i contraenti si obblighino esclusivamente alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile una più ristretta area del regolamento di interessi non coperta dal vincolo negoziale del contratto preliminare, la disciplina non dovrà essere applicata.
Secondo Dubbio: IL NEGOZIO SU COSA FUTURA
La seconda ipotesi dubbia è quella riguardante una fattispecie in cui non vi sia una fisiologica sequenza di preliminare- definitivo, ma vi sia un unico negozio su cosa futura.
In questa ipotesi siamo nell’ambito dei contratti a effetti obbligatori immediati e reali differiti, riguardo i quali il Notaio rogante deve anticipare i controlli di verifica di legalità che normalmente farebbe in sede di definitivo.
Ciò per la ovvia considerazione che, sebbene successivo alla stipula dell’atto, la fonte della vicenda traslativa rimane l’originario negozio su res futura, essendo i contratti successivi (ad esempio di identificazione catastale de bene) meramente dichiarativi o di accertamento.
Pertanto, in tale sede va anticipata la normativa riguardante il contratto definitivo, già in sede di contratto a effetti obbligatori, soprattutto con riferimento alla polizza assicurativa decennale.
In particolare si ritiene che vi sia una vera e propria scissione tra il momento di consegna della polizza e quello della menzione di tale vicenda.
La consegna della polizza deve essere fatto al momento della venuta ad esistenza del bene, non prima.
Ciò deriva dalla ratio della prescrizione normativa, che salvaguarda i danni materiali e diretti del bene immobile (compresi i danni a terzi) derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti di costruzione dell’opera, per vizi del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla vicenda traslativa, oltre che per danni che rendano il bene inidoneo all’ uso cui è destinato.
La menzione di tale circostanza va fatta, invece, al momento dell’atto ricognitivo e di identificazione catastale, che temporalmente è successivo alla venuta a esistenza del bene cui consegue la vicenda traslativa dello stesso.
La consegna al fideiussore ( Banca o Impresa Assicuratrice) della copia dell’atto (ricognitivo, che a tutti gli effetti si equipara a quello traslativo menzionato dal legislatore) con la menzione degli estremi della polizza e della sua conformità al decreto ministeriale farà, inoltre, cessare l’efficacia della fideiussione. Di converso, per l’escussione della fideiussione si richiede l’attestazione del Notaio di non aver ricevuto alla data dell’atto di trasferimento del bene ( o dell’atto ricognitivo) la polizza assicurativa conforme alla legge.
Il Notaio rogante deve verificare i contenuto della polizza in relazione alla sua conformità nei requisiti minimi al contenuto della legge ed in particolare:
– ai requisiti soggettivi dell’emittente;
– al soggetto beneficiario della polizza, ovvero all’ acquirente, che, come detto, può non essere parte dell’atto;
– all’ individuazione dell’ immobile assicurato, con riferimento al titolo edilizio e ai dati catastali;
– al termine iniziale di efficacia della polizza, che è inderogabilmente fissato alla data di ultimazione dei lavori ( in caso di edifici composti da più unità immobiliari, va riferito in particolare o alla singola unità, ovvero alla prima unità se le opere strutturali sono terminate in tale data e se la polizza si riferisce all’ intero edificio;
– alla durata decennale della polizza;
– alla inopponibilità al beneficiario del mancato pagamento del premio;
– alla inopponibilità al beneficiario del recesso del costruttore.
La nullità può essere fatta valere solo dall’ acquirente (nullità c.d. “relativa”), il che non esime il Notaio dall’ art. 28 L.N..
ULTIMA CONSIDERAZIONE e CONCLUSIONI
Un’ultima considerazione va fatta relativamente all’ art. 5 comma 1-bis del D.Lgs. 122/2005, che prevede la non rinunciabilità delle tutele previste dalla normativa.
Pertanto, la clausola di rinuncia deve ritenersi nulla e non apposta.
Si reputano, ancora, contrarie a legge tutte quelle forme di negoziazione privata che spostino ovvero modifichino le garanzie predisposte da legislatore. Si pensi ad esempio al rilascio di una fideiussione a scadenza fissa, non coincidente coi termini dettagliatamente descritti dal legislatore.
Il legislatore dimostra quindi in più punti di ritenere la disciplina in esame non derogabile dall’autonomia privata. La scelta legislativa è orientata alla salvaguardia di quelli che sembrano essere interessi superiori, rispetto ai quali la legge non solo predispone ampia tutela, ma limita al minimo la “auto-tutela” delle parti rispetto ai loro interessi privati.
Gli esigui spazi di manovra lasciati ai contraenti si limitano alla scelta del tipo negoziale, che, una volta individuato, è disciplinato minuziosamente dalla normativa ad hoc, la cui inosservanza comporta la più grave delle reazioni e sanzioni civilistiche: la nullità.
C’è da chiedersi da che tipo di nullità è affetto il contratto. Dalla lettura lessicale del disposto legislativo si evince la reazione / sanzione della non apposizione della clausola, quindi parrebbe trattarsi di nullità relativa (vitiatur sed non vitiat). Ma a ben vedere la non apposizione delle clausole di tutela rendono il negozio nullo nella sua interezza, cioè affetto da nullità assoluta.
Alla luce di quanto sin qui esposto e della dettagliata disciplina legislativa, viene da chiedersi qual è la vera causa (e la ratio) del contratto preliminare? Si può ancora parlare di negozio obbligatorio, preparatorio cui le parti addivengono quando non hanno perfezionato l’accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, quando il contratto preliminare deve essere per legge così particolareggiato nel suo contenuto?
Forse in questa sede va richiamata quella importante dottrina civilistica (Montesano) che vede nel contratto preliminare la vera fonte della disciplina dei rapporti tra le parti.
Pertanto, il contratto definitivo diventa a tutti gli effetti un mero atto dovuto, cui la parte inadempiente può reagire con diversi i rimedi offerti dall’ordinamento.
Più correttamente la fattispecie potrebbe inserirsi nell’ambito dei contratti a formazione progressiva, rispetto alla quale il contratto preliminare offre un forte contributo, facendo emergere una regolamentazione dell’assetto degli interessi dettagliata e inderogabile – sia dalla volontà delle parti che dal disposto legislativo-, cui deve necessariamente attenersi il definitivo.
Senza volere in questa sede arrivare a sminuire il ruolo del contratto definitivo T.A.I.C., vale la pena evidenziare come rispetto alle altre ipotesi di contratto preliminare, la fattispecie di contratto preliminare T.A.I.C. sia assai peculiare e possa, pertanto, portare a una rilettura se non della natura giuridica, quantomeno della c.d. causa concreta del preliminare avente a oggetto immobili da costruire.
Angela Alba Perfetto